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建筑施工合同实务指南 第一章《建设施工合同纠纷案件解释》中有关非法转包、违法分包的规定 1--15 第二章 挂靠的实际施工人亏损后的法律问题 15 第三章 依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展 ——最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 20 第四章 无效施工合同处理亟需明确的几个问题 27 第五章“黑白合同”以谁为准？ ——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(上） 34 建设施工合同争议问题的理解和法律适用 ----------无效合同工程价款的结算原则 40 第七章 司法解释对房地产的影响 43 第八章 无效建筑施工合同的法律适用 45 第九章 建设工程施工合同转包与违法分包的界定 48 第十章 施工单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应如何处理？ 50 第十一章 关于工商行政管理机关对建筑工程合同转包行为是否具有管辖权及法律适用问题的答复 50 第十二章 浅论建设工程中的非法转包及肢解分包 -----建设工程施工合同实际施工人的法律认定 51 第一章《建设施工合同纠纷案件解释》中有关非法转包、违法分包的规定 试论《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关非法转包、违法分包的规定与适用 杨宁 最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）自2005年1月1日起施行，该《解释》中有七个条款涉及到非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果的内容。《解释》做出包括上述涉及非法转包、违法分包建设工程等规定的原意，主要系出于两个方面的考虑：一是为了有助于解决清理建设工程拖欠款和拖欠农民工工资的问题；二是为了解决建设工程施工合同纠纷案件中相关法律法规缺乏适用上的操作性的问题。[1]由于我国现有法律法规对于建设工程施工合同中的若干问题规定过于原则，或由于出台的时间较早，因此已不能适应目前市场经济条件下的实际情况，目前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，对建设工程施工合同纠纷案件中的某些法律问题在具体认定及法律适用上，存在认识模糊、理解不统一的情形。上述情形不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和拖欠农民工工资等问题。因此，最高人民法院的《解释》旨在配合国家专项措施的实施，统一法院的执法尺度，公平地保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展。本文从一个具体案件的处理作为切入口，对《解释》所涉建设工程施工合同中非法转包、违法分包的法律问题做出一些初步的探讨和阐述。 一、案情简介及其处理结果 1998年3月，某路桥工程公司经公路建设工程招投标，中标取得某一级公路路基工程项目的承包施工权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）的某施工队。由于该施工队力量薄弱，在该公路工程施工过程中时常拖欠材料款和施工人工工资，造成前期工程进度不能达到合同的要求。该路桥工程公司为了保证工程质量和进度，避免因工程质量或工期上的违约而被公路工程建设指挥部（发包人）追究责任，先是不断督促施工队及时清偿相关债务，后因该施工队基于自身原因，及时清偿债务确有困难，路桥工程公司在迫不得已的情况下为其垫付了若干笔材料和人工工资款项，并向施工队直接调拨部分施工材料。由于路桥工程公司为施工队垫付的款项太多，致使出现路桥工程公司向施工队的实际付款加上为其垫付的材料款项，早已超出路桥工程公司欠付施工队的工程款项。路桥工程公司与施工队达成会议纪要，对上述超付款项的事实予以确认。后路桥工程公司多次向施工队讨要多支付的款项，均未果。路桥工程公司无奈于2004年2月以建筑公司为被告提起追讨欠款的诉讼。诉讼过程中，建筑公司先是以主体不符、其本身不应承担还款责任为由抗辨，后又主张双方实系非法转包关系应属无效。并称工程价款当时约定太低，要求重新鉴定以