建件筑施工总包企业签订施工合同主要法律风险防范.docx【律师学院】.docx

建筑施工总包企业在签订施工合同时的主要法律风险识别与防范——王文杰律师在律师学院为密云律师讲座文字稿【注明：本次课时仅为不超过一小时】谢谢主持人的介绍！谢谢各位律师同仁！很高兴，有机会跟大家做这样一个交流。感谢向科长，怕增加我的压力，所以事先没有定一个主题，也没有说交流的具体内容。所以我今天就根据我个人的执业经历和专业背景，以【施工总承包企业在签订合同阶段如何识别和防范业主和分包商带来的风险】为题，跟大家交流。为什么要选这个内容呢？因为我服务的大部分企业都是总承包企业，帮助总包企业签订过很多施工合同，有一些感受可以跟大家分享。【总包方业主风险和分包商风险识别与防范】站在业主角度来讲，发包的基本模式有两种，一是平发包，一是总、分包。在采取总分包模式的情况下，总包企业的上游企业是业主，下游企业是分包商，我们先看业主风险；一、业主风险在这个阶段，根据我个人的职业经验，我通常关注十一个方面的风险：1对两种无效合同风险要特别关注：一是项目不合法导致合同无效的风险；另一种是低于成本价投标，有废标风险，中标合同无效风险。因为这两种无效对施工方造成的损失是最大的：项目不合法债权可能全部落空；低于成本肯定亏本。归纳起来【项目不合法的风险至少有四个】：合同无效，结算款受影响，优先受偿权无法实现，业主偿债能力降低。举例：小产权房，不能交易，实现不了优先受偿权，在没有其它财产，债权有可能全部落空。【低于成本价中标】无论是参照或者按照约定结算，都是低于成本的。即使合同无效，也是参照结算。【低于成本价投标风险】：法律依据：《招投标法》、《建筑法》都有规定，禁止低于成本价投标，但是法律没有规定合同无效。是否导致合同无效，实务中有争议。举例：4482万，让利27.6%，3245万投标，中标2000万，共让利55.4%，定额计价最高7%利润，远低于成本价。【项目不合法，导致合同无效的法律依据】我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）《城乡规划法》规定了【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】两个标志性法律文件；有没有取得【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证、工程规划许可证、土地使用权证的情况下签订的施工合同是否有效？对这个问题法律或者《施工合同纠纷司法解释》没有作出明确规定。最高人民法院在2005年颁布的《施工合同司法解释讨论稿》中曾经做出无效的规定，但是最后通过的正式稿中却将这条内容删除了。实践中，各地法院认识不一。我在实践中遇到的关于这个问题的案例，大部分是被认定为无效的。正在起草征求意见的《施工合同司法解释二》又把这个问题提出来了，明确认定没有这两个证件之一，合同就无效，估计这次通过是没有问题的。至少反映了最高人民法院倾向性意见。所以我认为这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。上边已经说了，项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。【这样的项目现在很多】，时下正在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。【实务中最典型的无效合同的种类以及无效合同的结算风险】2005年开始实施的《施工合同司法解释》确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，甚至有很多地方认为，既然只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。实务中，法院参照结算的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，会影响到施工方的收益，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款等等，这些条款都不是结算条款，但都涉及施工方的重大利益问题。因为，一旦合同被认定无效，业主会以各种理由要求扣除施工方的管理费、利润，或者其它费用，以达到减少支付工程款的目的。再者参照如何解释，司法解释并没有给出具体的意见，所以完全由法官自由裁量，那样的话，出入就更大了。所以，从【保护施工方利益】的目