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2017法律渊源的概念与类型划分 法律渊源;概念;类型　 　法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。一 、法律渊源语义多样性与置换尝试在 法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律 渊源一样易生歧义和模糊的了。因此,尽管法学界 均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴 之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它 排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的 事情。 从 语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于 罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家 又有不同的理解。英 美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国 家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点 亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的 霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源 一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的 来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国 家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得 以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以 认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自 身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法 。1随 后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥 了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种 不同的涵义。首先,应区分法律的正式渊源和材料 渊源。前者是指法律规则从中取得强制力和效力的 渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取 得材料而不是效力的渊源。其次,法律的正式渊源 只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法 定渊源和历史渊源。法定渊源是指那些法律自身所 认可的渊源。历史渊源是指那些事实上存在但缺乏 法律认可的渊源。2美 国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法 院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法 官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法 律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法 判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策 的箴规)。3对此观点,综合法理学的创始人,美国法 学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞 同。4原 籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律 效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法 律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”法律 规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。在他看 来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的 看法不属于法律渊源。5另 有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮 藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判 例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。6或者,将 法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是 法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法 、商法和学院法。7 在 大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美 法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源 乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条 约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。8我 国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种 观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源 。9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊 源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源 、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派 生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最 终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法 律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规 、习惯、判例、命令、章程等。10由 上可见,法律渊源一词的确颇费解释。客观地 说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度 不同而已。 所以,英国法学家戴维·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典 》中,将法律渊源归纳为五种涵义:首先是指法的 历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去 的行为和事件;第二是指影响了法律、促进过立法 和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;第三是 指法律的形式渊源;第四是指法律的文件渊源,即 含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其 中找到对法律的权威性解释;第五是指法律的文献 渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资 料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。11如果 加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。 好 在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情 地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激 烈的“论战”。然而,这种现象恐怕并不是一种好现 象。正如H·凯尔森