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因不作为过错而产生的侵权责任上 　　一、作为过错与不作为过错 　　过错侵权责任的重要条件之一是侵权行为人所具体实施的过错侵权行为。无过错侵权行为之存在，也就无过错侵权责任，因此，过错侵权行为是过错侵权责任的必不可少的要件。根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，前者是指行为人违反所承担的消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。在实际生活中，作为过错在实际生活中不会产生困难，那些积极从事某种活动的人，如果因为自己的过错引起他人损害的发生，则必须对他人因此而遭受的损害承担过错侵权责任。问题在于，如果行为人消极地不从事任何活动，他们是否对他人因为自己的不作为所遭受的损害承担责任。对此，各国法律的规定并不完全相同。在法国，司法长期以来坚持这样的原则即“除非一个人违反了法定行为的义务，否则，司法不应责令他对其他人的损害承担过错侵权责任，如果该人没有从事积极的行为和话。”但是，到了1945年，法国制定法确立了不作为应承担侵权责任的原则：如果有人处于危险之中，行为人不对其予以救助，则应承担侵权责任，此时，行为人的不作为是一种刑事罪过，也是一种民事过错。自此以后，法国司法逐渐放弃不作为不承担过错侵权责任的原则，而逐渐责令行为人就其不作为承担侵权责任，只要其不作为具有损害他人的意图即可。在英美，判例法长期以来坚持区分作为过错和不作为过错，并且赋予两者以不同的法律效力。人们认为，过错侵权行为法不应要求他人承担积极作为的义务，而仅能要求他人承担消极不作为的义务。因此，法律仅可责令行为人就其作为的行为承担过错侵权责任，而不应责令行为人就其不作为的行为承担侵权责任。在我国，学者亦对作为过错和不作为过错作了区分，认为责令行为人对其不作为承担侵权责任，必须以其行为违反了法律所特别规定的义务作为前提，行为人仅仅违反了一般的道德义务还不足以使行为人就自己的不作为行为承担侵权责任。此种说明存在一定的问题。在现代社会，行为人虽然在法律上并不承担为他人利益而积极作为的普遍义务，但是，如果因此而认为行为人仅仅在法律规定的情况下始就自己的不作为行为承担过错侵权责任，则大量的不作为过错将被排除在过错侵权责任的范围之外，受害人的利益将得不到有效保护。本书认为，除了法律明确规定行为人承担作为义务的情形外，行为人如果基于契约或基于自愿而对他人承担作为的义务，则当行为人违反此种义务并导致他人利益受到损害时，行为人应当就自己的不作为过错承担侵权责任。 　　二、人们就其不作为行为所承担的过错侵权责任的性质 　　(一)不作为不承担过错侵权责任的原则 　　通常而言，人们仅就其所从事的积极行为或所导致的损害对他人承担民事或刑事法律责任，而不对他所没有积极从事的行为或没有加以阻止的行为承担民事或刑事法律责任。因此，我如果驾车时不小心撞到你的车，我应当对你因此而遭受的损害承担侵权损害赔偿责任，如果我在这样做时，严重超速，则我既要对你承担侵权责任，也是承担行政责任，如果我攻击你，则不仅要对你因此而遭受的损害承担侵权责任，而且也要承担刑事责任。然而，如果我看到你在街上行走时头上出血，即便我是职业医师，我也没有对你提供援助，此时，我既不承担刑事责任，也不承担民事侵权责任;如果我看见有人正拿刀剌杀你，我亦不加以阻拦，甚至大声警告都没有，我对你的受伤或死亡亦不承担侵权责任。这就是侵权法上的不作为不承担侵权责任的原则。侵权法之所以对作为过错和不作为过错差别对待，其原因多种多样，主要包括：历史原因，哲学原因和法律上原因。 　　从历史的角度看，在决定义务是否存在时，法律极其注重区分作为和不作为。在早期的普通法中，当一个人因为其积极作为而损害他人利益时，法律即责令行为人对他人的损害承担侵权责任，法律此时甚至不太考虑侵害人的过错。但是，法院那时太过注重那些在社会生活中占据重要地位的不适行为，成天对那些侵害他人的生命和财产的积极作为施加制裁，他们没有也不可能极大地关注那些不从事任何活动的人的行为，即便其他人因为此人的消极不作为而可能遭遇到损害。为此，英美普通法很早之前即已在侵权法中区分了“滥履行义务的行为”和“没有履行义务的行为”，也就是积极施加致害行为而使他人遭受损害的行为和消极不作为或没有采取措施防止他人遭受损害的行为，认为在前一种情况下行为人应对他人的损害承担责任，而在后一种情况下，行为人不对他人的损害承担责任。法律之所以作出此种区分，其理由在于这样的事实即通过滥履行义务的行为，被告对于原告已经产生了新的损害危险，而通过不作为，他至少没有使原告的地位恶化，他没有干预原告事务的不作为仅仅是没有使原告获得利益。 　　从哲学的角度来看，人们认为，通过法律方式强加行为人对其他陌生人以注意义务，要求他们对其他陌生人的事务加以积极的干预，违反了社会所通行的个人主义哲学，