建设工从程案件中的表见代理(上).docx

建设工程案件中的表见代理（上）作者：关倩（江苏省高级人民法院法官） ? 表见代理的认定一直是商事审判实务难点问题，其中尤以涉建设工程的买卖、租赁、借款合同为甚。由于挂靠、转包、违法分包行为在建筑市场十分普遍，导致建筑工程的名义施工人与实际施工人相分离，进而引发涉建设工程商事案件中，因实际施工人及工地工作人员权利外观与真实权利冲突所导致的表见代理认定难题。 一、实务中的争议与困惑 1、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。 ?与建筑单位存在劳动关系的项目经理，根据法定代表人的授权，以单位名义实施的行为是履行职务的行为，此自不待言。 ?但在司法实务中，更常见的情形是，具有资质的建筑单位中标获得建设项目后又转包或者分包给实际施工人并冠之以“项目部”名义。虽然实际施工人享有在建设工地上的指挥调度权，但是他们对外购进建材、租赁设备甚至借入款项等交易行为的性质究竟应如何定位，实践中认识模糊，裁判文书的表述也多有混淆和冲突之处。 职务代表说认为建筑单位赋予实际施工人项目经理的身份，具有概括性授权特征，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定 ，其对外交易行为在原则上应当视为代表建筑单位的职务行为 。此种观点在实务中的表现是，只要相关合同、借条上盖有项目部印章即认定构成职务行为并判令建筑单位向债权人承担责任。 否认“项目部经理”的行为构成职务行为的观点，因对授权行为与基础法律关系的效力关系认识上存在分歧，又可分为“有因说”与“无因说”两种。 “有因说”认为，实际施工人因不具备行业资质依附于建筑单位，其与建筑单位之间的基础法律关系多为违法。而授权行为基于基础法律关系产生，因此效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。如依“有因说”，实际施工人的行为均为无权代理，只发生是否构成表见代理的问题，不产生职务行为的可能。 “无因说”认为，授权行为与基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础法律关系应相互独立，即使基础法律关系无效或被撤销时，代理行为仍然有效。如依“无因说”，应当先区分有无授权行为存在，有真实授权行为存在时为有权代理，相反则为无权代理且不排除构成表见代理。 ?持上述两种观点的法官在审理案件时，将调查重点放在是否存在授权以及是否具备构成表见代理的要件事实。上述观点的差异，导致了司法裁判尺度的差异。 ? 2、正当信赖与误信的区分定位。 虽然《合同法》第49条 明确了表见代理制度，但其中对表见代理的构成要件“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述过于概括和原则，导致实践中难以把握。 依学界与实务界的通说，“有理由相信”即为“善意无过失的相信”，应当建立在相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理审核义务的基础之上。换言之，代理权表象形式要素与相对人善意无过失的主观要件之间为因果关系，代理权外观成立导致相对人的合理信赖。但其判断标准首先就具有抽象性，对相对人有无理由的判断，并不依据特定相对人本人所具有之特定条件，如其判断能力、判断手段等(此系个别标准)，而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准 。依此标准，假如相对人是因为自己的误解而陷入一种错误的认识，就表明相对人是有过错的，相对人可以基于重大误解要求解除合同，但不能主张表见代理的效果。此外，往往对信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。事实上，信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度。由于对正当信赖与误信的区分定位依赖于主观的斟酌裁量，因此也带有主体认知差异的不确定性。这导致了相当数量案件裁判结果南辕北辙，互相矛盾。 实践中对表见代理认定的争议与困惑，看似源于现有法律规定较为原则。很多法官呼吁细化立法或者司法解释。而规则的细化虽然使问题的处理看起来变得容易，但有时规则的逻辑性规定越细，越容易让人忽略掉它所特定的前提和语境，很难达到公平裁判的目标。因此通过案例分析的类型化裁判方法显得十分重要。 ? 二、类型化裁判方法在表见代理认定中的运用 1、类型化裁判方法对请求权基础分析法的必要补充。 大陆法系国家的司法传统强调演绎法和体系化的思维，以请求权基础分析法为基本的裁判方法。请求权基础分析法通过读取案件事实，考察当事人请求权的法律基础，解答“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题，确定法律基础后对照案件事实进行归入分析，并最终得出请求权能否获得支持的裁判结论。请求权基础分析法帮助法官厘清了裁判的逻辑思路，但在法律规定不详细，要件事实多样复杂的情形下，往往还需要借助其他裁判方法达致妥适性考量的目的