建设工程t施工合同重点问题案例教程.doc

建设工程施工合同重点问题案例教程 广东南国德赛律师事务所 主要法律依据： I《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）1999.10.1 II《中华人民共和国建筑法》(2011修)（简称《建筑法》）1998.3.1 III最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号 ）（简称《建设工程施工合同解释》）2005.1.1 IV建设工程质量管理条例（国务院令第279号） 2000.1.30 V法释[2002]16号（）2002.6.27VI《工伤保险条例》（2011修订）（国务院令第586号）2004.1.1 VII《广东省工伤保险条例》（2012修订）1998.9.18 一、转包和分包问题 【重点法条】《合同法》第272条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 （一）非法转包 《合同法》第272条第2款第3句规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。” 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2004年某房地产开发公司与某建筑公司签订《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。工期自2004年2月1日至2004年11月30日。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程全部肢解分包给李某、陈某实际施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。2004年8月因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。2004年9月某建筑公司与房地产公司对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应向建筑公司支付工程款600万元。2004年10月某建筑公司与李某、陈某进行工程结算，扣除相关管理费，建筑公司还应向李某支付工程款500万元，向陈某支付工程款300万元。 　　2005年李某向法院提起诉讼，请求判决某建筑公司和房地产公司连带支付工程款及利息并支付违约金。建筑公司同意支付工程款。某房地产公司认为建筑公司属于违法分包工程，公司未经其同意将工程分包给李某、陈某施工，李某、陈某不具有工程施工资质，违反了合同法和建筑法的规定，双方签订的合同应属无效，其不应承担责任。 　　法院经审理认为，建筑公司与房地产公司就广场工程所签订的《广场工程建设合同书》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同。建筑公司在签订合同后将工程进行肢解分包，分别分包给李某、陈某实际施工，实质是以分包的名义将工程转包，属于非法转包行为。根据法律规定建筑公司与李某签订的施工合同为无效合同。李某与建筑公司就已经完工的工程进行了结算，建筑公司在庭审中也表示愿意支付该笔工程款，则建筑公司应予以支付。由于房地产公司是工程的实际受益人，且对工程通过了验收决算，房地产公司应当在欠付建筑公司工程款的范围内承担连带责任。 　　实践中存在很多名为挂靠实为转包的行为，不具备工程施工资质条件的企业，挂靠在有施工资质的施工企业的名下，并以被挂靠企业的名义实际承揽工程或进行施工。实际上被挂靠企业只收取管理费，并不进行实际施工和管理。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一二审法院驳回建筑公司诉讼请求的理由为虽然双方合同中对管理费有明确约定但基于该合同的性质是分包合同上述分包合同又未经发包人同意因此该分包合同无效合同对于管理费的约定也无效这是一则典型的违法分包导致合同无效案件分包合同中约定由总承包单位收取管理费并不违反法律法规强制性规定而且对工程实施管理是总承包单位的义务因此本案当事