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水权与民法理论及物权法典的制定(中) 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 民法/物权法/准物权/水权 　　内容提要: 水权由水资源所有权派生出来,是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束,具有私权与公权的混合性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定,其客体的特定性是个别形态,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水所有权主体的转换器,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来,转归水权人享有。因此,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排他性,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。依据先占用原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。因水权与典型物权差别过大,物权法不宜直接规定,但应为其预留足够的发展空间。相关的民法理论亦应进行反思。 　　二、水权的类型 　　就总体而言,水权是一集合概念,标示着一束权利。就是说,水权系列内部存在着丰富多彩的各种具体的水权,其目的、功能、构成、效力、登记内容或许不同,并且在某些分类中表现得尤为突出。在这种背景下,类型化的工作就显得特别重要。因所依据的标准不同,水权的类型便有区别。 　　(一)从水权行使的形态着眼,水权的类型可有汲水权、引水权、蓄水权、排水权等。 　　所谓汲水权,又称抽水权,是指用水人借助一定设施抽取地下水并取得水所有权的权利。 　　所谓引水权,是指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所有权的权利。所谓蓄水权,是指在地表或地下修建水库等蓄水池,以存蓄水的权利。所谓排水权,是指用人为方法排泄流动或积存于地表或地下的足以造成危害或可供循环利用之水的权利。 　　应予指出,本文遵循矿业权、水权与渔业权组成准物权的通说,故捕捞权与养殖权属于渔业权的范畴,不在水权的系列。如此界定,既有捕捞权、养殖权同水权的目的不同作根据,又有下述原因:捕捞权、养殖权包含占有、利用水域的权能,而汲水权、引水权等水权无占有的权能。 　　该角度观察的法律意义在于,其一,功能不同。汲水权、引水权系水所有权主体的转换器,此类水权的行使过程就是水所有权从水资源所有权人处移转到水权人之手的过程。与此不同,蓄水权、排水权无转换水所有权的功能。这就明确了不同类型的水权所达到的目的有所差异,不同类型的水权所具有的功能不同。其二,界定水权的思路宜有区别。汲水权、引水权这些手段性权利可被界定为用水人汲水或引水并取得水所有权的水权;而排水权、蓄水权则相反,它们并非使用水人取得水所有权,而是使用水人获得其他利益,例如使土壤湿度适宜,水量增多。其三,法律限制的侧重点不同。法律限制排水权等,基本表现在控制环境污染方面,因为“利用地表径流来稀释废水排放或运输污染物通常被认为是一种不合理使用”,〔37〕会被课以罚款甚至被撤销水权。与此不同,法律限制汲水权则表现为禁止超采地下水(水法第25条),或者水管部门直接限定汲水量。法律限制引水权也表现在限定水量方面。这些种类的水权在我国实务中大量存在,水法对引水权、蓄水权与排水权也是承认的(第12条)。当务之急是修改水法,进一步完善各类水权规范。 　　(二)以用水目的为分类标准,水权可有家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权、水力用水权、航运水权、竹木流放水权、稀释用水权、娱乐用水权等。 　　所谓家庭用水权,是指一般用于家庭、度假胜地、旅馆、有组织的营地和军营基地等用水的权利。家庭用水包括家庭喂养的家禽、家畜的饮用水以及家庭小面积的装饰性灌木丛、花园和水果蔬菜的灌溉用水。将处于城市和镇内的水井中的水用于家庭需要方面的,也属于家庭用水。但位于市区的家庭用自来水则不属于家庭用水。〔38〕所谓市政用水权,系指市政为家庭、商业、灌溉、娱乐或者工业等各种目的,通过市政供水系统供水的水权。市政用水包括无家庭用水权的餐馆、旅馆、汽车旅馆、教堂、营地、教养设施、教育机构和类似单位的用水。此处所谓市政供水系统,包括市政管理的供水系统、农村水域、公共批发水的供应区域、为居所或者移动住房而贮存相当水量(可由法定或水管部门确定)的人或者单位所管理的供水系统、其他类似的为各种目的向其他用水人供水的系统。〔39〕在美国,此处所谓人,不但指自然人,而且包括州的机关或联邦政府。〔40〕所谓灌溉用水权,是指利用地表水或地下水供给农田所必需水量的权利。 　　所谓工业用水权,是指采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼、食品生产等用水的权利。所谓水力用水权,在狭义上是指发电等用水的权利,在广义上还包括航运、鱼类与野生动物保护等方面的用水权。所谓航运水权,是指航运公司等主体享有的使其船舶在河道内等航行水域通行的权利。所谓竹木流放水权,是指利用河道流放竹木的用水权。所谓稀释用水权,是指为稀释废水等污染物而利用河道径流与其他淡水水体的权利。所谓娱乐用水权,是指公园、游乐场、自然保护区等娱乐事业,