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加强施工合同管理 防范法律风险 龚余周 2011-8-9 10:17:51 　　一、施工合同签订前的风险防范 　　1、认真审查资信。发包人主体资格是否真实合法、有无相应的支付工程款能力、资金来源是否可靠是订立建设工程施工合同的前提。除了五大电源公司及其分支机构、省级以上政府设立的投资开发公司以及与公司长期合作的单位外，在决定订立合同前，都应当调查发包人的营业执照、开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，到有权部门了解工程的立项情况、各类土地规划许可等；在受托发包情形下，还要审查委托方与受托方之间的委托手续，谨防项目公司拖欠工程款的情形发生。 　　2、谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，必须谨慎对待。根据实际情况投标报价，既要保证报价的竞争力，又要为公司留下利润空间。中标后的合同谈判不能对投标文件的实质性内容、尤其是价格条款进行改变，即使在双方都同意的情形下，这些改变也是存在风险的，可能被日后的审计、诉讼认为无效，应当放在以后的履约中通过变更等其他方式调整。如果在投标前已经有双方履行的合同，要尽量根据已履行合同的实际情况投标报价，签订备案合同。 　　3、杜绝串通投标。串通投标是当前各地建设行政机关重点打击的违法行为。根据政府官员理解的不同，一些以往施工企业认为并不违法的做法，也可能遭遇行政处罚。如系统内部有组织的投标、委托他人报价或编制投标资料、在投标活动中接受他人的宴请及费用支付等，至于在报价阶段的任何价格串通行为，更要坚决杜绝。串通投标不仅会导致高额罚款，影响企业资质和市场准入，甚至可能导致直接责任人被追究刑事责任。 　　二、施工合同签订中的风险防范 　　1、使用示范文本。签订施工合同，应尽可能采用建设部《施工合同示范文本》，该文本定义界限比较清楚条款，权利义务对等,一些默认条款对施工企业有利，必须认真掌握，善于在实际工作中运用。 　　如果业主使用其他文本，要对照示范文本看合同条款是否有漏洞，前后有无冲突。以下常见的风险条款应和业主协商，不能盲目接受： 　　（1）对监理工程师权利的不合理限定； 　　（2）不公平的工程量变更范围约定； 　　（3）出现应双方共担的风险不予调整合同价格； 　　（4）固定总价下的工程范围不确定； 　　（5）业主和监理对设计、施工、材料供应等繁琐的认可检查； 　　（6）不合理的变更、索赔期限要求； 　　（7）开脱业主提供地质、环境资料等责任； 　　（8）开工、竣工日期不明或与实际情况不符； 　　（9）质量工期违约金与付款违约金不对等； 　　（10）不可抗力未细化至暴雨、狂风、大面积传染疾病等内容。 　　2、避免“黑白合同”。“白合同”是指经过招投标程序，且到政府有关部门备案的施工合同，“黑合同”是指私下签订且对备案合同作实质性变动的未备案合同，一般以“补充协议”、“承诺书”等面孔出现。“黑合同”不能作为结算依据，应力争避免。需要签订补充协议时，要和原协议合同同时备案。有些业主为了规避费用将“白合同”价款约定低于“黑合同”，需相应缩小“白合同”中的施工范围，或者将“白合同”价款暂定，明确按实结算，不能签订成固定价款，以防结算风险。 　　3、细化付款条件。业主要求或者实际施工中垫资的，一定要约定垫资利息，否则可能无法主张；对中间结算付款，要明确付款基数是合同价款还是结算价款；整体工程结清价款的期限要约定在竣工之日起6个月的承包人优先权保护期间内，对竣工验收时间等做出确定的解释，以与竣工报告提交时间、竣工备案时间、结算报告提交时间、验收时间、验收合格时间等区别；要事先考虑业主拖延验收结算的可能，使竣工付款日确定无疑义。 　　4、多用履约保函。针对业主要求的履约担保，尽可能用保函或抵押来代替保证金，同时根据公平原则，也要请一些合作不多的业主提供付款担保。如果支付了履约保证金，一定要对使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等做出细致、明确的规定，要求按形象部位采取递退式返还方式，以减少资金风险。注意结算中业主暂扣的保证金返还不以保修期满为条件，而是以不超过24个月的缺陷责任期满为条件。 　　5、限定违约责任。在工期违约金的约定上，应和业主谈判，力争设置最高限额；质量违约，不能笼统约定为罚款，要根据质量问题的大小，整体还是分项等分别约定进行返工修复、处以一定金额的违约金等。乙方违约责任与甲方违约责任尽量不失公平，尽可能具体对等地约定甲方迟延付款、迟延验收和结算的违约责任，不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担##元违约金”。 　　6、重视质量约定。对质量标准的约定，一定要适度。有些质量奖项的争取需要业主、设计配合，或者直接取决于他人的工作，在合同中约定达到此类奖项标准就意味着施工方要承担巨大的责任，必须三思而后定，将业主或他人的具体支持配合设定为质量奖项获得的条件；另外质量约定要清楚，