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美国电视直销中的归责原则 程金华 华东政法大学 　　编者按: 　　近年来，电视购物作为商品流通的一种方式，在国内的电视台盛行起来，大多数电视台都有专门频道或专门时段开辟电视购物节目。但是随之带来的投诉也明显增多。今年全国“两会”期间，一些人大代表更是大声疾呼，国家有关部门应从速规范频惹民怨的电视购物，同时呼吁制定《电视购物法》。本版特刊发两篇文章，介绍和评述电视购物法制相对健全的国外的一些做法和规定，以期为完善中国电视购物的法制环境提供一点借鉴。 　　产品销售商通常都会采取一些必要的手段来促销，包括欺诈与请名人代言。欺诈肯定违法，甚至是犯罪。请人代言则更多的时候游走于合法与非法的灰色地带。在电视直销业相对先行的美国，在立法者、执法者和消费者的互动下，形成了一套架构相对清晰的归责原则。 　　英语里有句谚语：too good to be true。翻译过来，大致意思是，太好了以至于难以置信。用这个谚语来形容目前在神州大地红了半边天的电视直销，恐怕最恰不过了。因为消费者难以置信，所以产品销售商通常就要采取一些必要的手段来促销，包括欺诈与请人“背书”。电视直销中的“背书”即指请某人现身电视，直接推销。背书方式包括名人代言、专家认证与普通消费者的“现身说法”。欺诈与请人“背书”，这两种形式尽管有重合，但显然不一样。以欺诈作为手段，一定违法，甚至是犯罪的。而背书或者代言，则在更多时候游走于合法与非法的灰色地带。正因为这样，对代言人的归责更显模糊与争议。而在电视直销产业相对先行的美国，在立法者、执法者和消费者的互动之下，形成了一套架构相对清晰的归责原则。他山之石，可以攻玉。对美国的规则作些评头论足，择其优处借鉴，或许可以让我们自己的电视直销少些疯狂，多些章法。 　　斯蒂夫·伽维与减肥药 　　在当今社会，减肥似乎成为一种准迷信的活动。当然，其商机也无限，因而它也常常成为电视直销的主要对象。也因如此，名人是减肥广告中的常客。前几年，美国便发生一起名人为电视直销减肥药而惹纠纷的案例。案情大致如下。1998年，加州药商安佛玛瞄准了美国著名棒球球星斯蒂夫·伽维。在美国棒球界，这可是个鼎鼎大名的人物。他是美国职棒大联盟的著名一垒手，在其长达将近20年(1969—1987)的职业生涯中，他曾十次参加全明星赛，至少获得四次联盟“金手套奖”和两次“全明星赛MVP”等殊荣。考虑到棒球在美国的普及程度，伽维在整个美国也是个鼎鼎大名的人物。因为伽维的商业价值，安佛玛请他同另外一个所谓的“营养学家”为其两款减肥产品以“脱口秀”的方式代言。在确定意向之后，伽维用过一些剂量，在3至4周之内大约减了8磅;大约同时，他的妻子也尝试了一些，减了27磅。于是，伽维答应代言，并先后制作了两盘录像带和参加了随后的一些代言活动。这两盒录像带在1998年12月至2000年5月间，在全美累计播放48000次以上。部分由于伽维的名人效应，安佛玛的两款减肥产品销路极好，在两年间，其总销量超过1亿美元。 　　但是，好景不长。在这两款产品进行电视直销后不久，美国联邦贸易委员会便介入调查，缘由是该直销产品涉嫌欺诈———夸大产品功能。在同药商、电视直销运营商和代言人伽维协调不成之后，联邦贸易委员会把三方都告到华盛顿特区联邦地区法院，后又因不服该法院判决，而把案件上诉到美国第九巡回法院。 　　名人代言及其责任追究 　　伽维案例，可谓典型的电视直销责任追究案。其涉及到了美国同类案件的方方面面。其中，有两点值得介绍。首先是执法者和法律适用。在美国，针对虚假电视广告(包括虚假电视直销)，政府设置了相应的执法机构行使反欺诈职权。在联邦层面，主管机构是美国联邦贸易委员会，其主要法律依据是《联邦贸易委员会法案》。根据该法案，通过散布虚假广告来诱使消费者购买商品或者服务是不正当的竞争手段，也是违法的，联邦贸易委员也有相应的职权去调查、处理和起诉违法者。而联邦法院几乎是以此法和相应的判例为依据来审理电视广告欺诈案件的。在各州，也有与上述制度相对应的法律、机构和判例。当然，在制定法和国家机构以外，普通消费者也可根据普通法上的侵权原理去起诉产商、广告商和代言人，包括常让产商倾家荡产的集团诉讼。 　　在上述国家制定法和案例法体系之内，美国关于电视直销背书人的责任体系是相对清楚的。根据《联邦贸易委员会关于在广告中使用背书和证明的指引》，背书“必须表达背书者真实的意见、发现、信任或者经验”，以及“不能包含任何具有欺骗性的代言或者由广告商提供的不能证实的内容”。背书者分为专家、普通消费者和组织。在实践中，非常重要的一类是“名人背书人”。 　　对于不同的背书人，其责任也显然不一样。就代言专家而言，不但其本人必须具有专业资格，而且其代言必须至少由一种本领域专家所广泛接受的专业方法所检验证实。对于普通消费者，其代言必须基于自身的产品消