酌定减轻法条溯及力及修改朝向[余文唐].docVIP

酌定减轻法条溯及力及修改朝向 （对话体）????甲：新刑法保留了法院可以在法定减轻情节之外酌定减轻的规定，并对其适用条件和决定程序两个方面作了修改。较为明显的是程序要求更为严格，从原规定的只需“人民法院审判委员会决定”即可酌减修改为须“经最高人民法院核准”。根据王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中的介绍，修改目的是为了解决“?各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大”的问题。而最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第二条规定对新刑法施行前的旧罪行为人酌定减轻的，仍适用原刑法的规定。这样适用旧法对上述修改目的全面实现似有不利。您的看法泥？ ????乙：司法解释规定对旧罪的酌定减轻仍适用旧法，的确有不利于实现酌定减轻法条的修改目的之虞。旧罪肯定不是极个别的，也不是短期之内可以都追诉完了的。允许对旧罪行为人的酌定减轻适用旧法，可能使王汉斌所指的随意性长期得不到纠正，也将使酌定减轻的程序出现不正常的长久“双轨制”。我看在这方面应当适用新刑法的规定，不论是新罪还是旧罪，要酌定减轻自新刑法施行起应当统一报最高法院核准。在法律解释上有一个规则叫“弊端规则”，该规则要求“在解释成文法条时，必须首先了解立法机关在制定此成文法时所希望达到的目的，然后以这个目的为指导性原则，去解释条文的涵义，尽量设法使有关目的得以实现”。[1]?这个规则虽然说的是对法条涵义的解释，但我想用来解释我们所讨论的问题还是挺合适的。 ????甲：对旧罪的酌定减轻在程序上适用新刑法的规定，当然对实现该法条修改目的是有利的。但是前述司法解释是根据刑法“从旧兼从轻”原则作出解释的，而酌定减轻法条起码说在程序上比原规定更为严格。若从新刑法的规定会不会与刑法溯及力的规定相矛盾？ ????乙：不存在矛盾。通常认为刑法溯及力规定适用于规定在刑法中的所有法条的选择，这实际上是一种误解。刑法第12条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……按照当时的法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法”；其第二款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。据此看，刑法“从旧兼从轻”原则的适用范围有二个方面：一从危害行为上说，适用于未决旧法行为；二从法条选择上看，只适用于罪刑法条，即关乎罪的有无与刑的轻重法条的选择。而酌定减轻是混合法条或称带程序性的法条，固然其实体规定属该原则的适用范围之内（待下讨论），但其程序上的规定与罪的有无和刑的轻重无关。也就是说，该法条程序上的规定并不在从旧兼从轻原则的调整范围之内。所以，起码可以说酌定减轻在程序上适用新法规定与刑法对旧罪在罪刑法条上的选择是两码事，因而也就不存在矛盾不矛盾的问题。 ????甲：酌定减轻程序规定的变更，可能在实际上影响到犯罪行为人的刑的轻重。譬如，基层法院认为可予以酌定减轻，然而报到最高法院有可能得不到核准，这就涉及其刑的轻重问题。能否以此说明它也应属于刑法“从旧兼从轻”原则的调整范围？ ????乙：法律上对罪刑的影响与实践中的可能对罪刑的影响是两个不同的概念。诚然，在司法实践中有可能出现您所举的那种情况，但这往往是法律标准掌握不准引起的。如果地方法院与最高法院都准确地把握酌定减轻的适用条件并以此对犯罪人可否减轻严格地衡量，前述情况也就不存在了。当然要完全做到这一点实际上是不可能的。然而刑法“从旧兼轻”原则所选择的罪刑法条是指因法律规定本身对罪刑的影响。正如新刑法第12条中的“处刑较轻”是指法定刑较轻而不是指宣告刑较轻那样，[2]其他对刑的轻重的影响同样也应当指法律规定本身的影响。因此，本人认为酌定减轻法条中关于程序的规定不是刑法“从旧兼从轻”原则所指的罪刑法条，不能适用该原则。实际上，程序法的时间效力原则上应当是“即时生效”的，即程序法自其生效实施之日开始，程序上均应依其进行，我国的三大诉讼法均为如此。我们总不能说在新刑诉法于1997年1月1日施行后审理在此之前的犯罪还应按照原诉讼法规定进行吧！。 ????甲：我国三大诉讼法的时间效力的确正如您所说的那样，然而酌定减轻的程序规范是规定在刑法中并且又与实体规范规定在同一条文中，其时间效力能否与以独立法律文件出现的诉讼法同样对待？ ????乙：这里所说的程序法时间效力实际上也就是指其中的程序规范的时间效力。程序法或程序规范之所以应当在其生效施行后一律依其办理，或许可以说是由于法律是向前发展的，新程序法往往比旧程序法更为科学；而程序法是为实现实体法而制定的，程序法因变更使之更为完善，能更完美地实现实体法的内容。这种说法有一定的道理；然而本人更愿意以其法理依据来加以说明：即从程序规范规定的客体上看，它范所规定的是程序行