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从一起商品房买卖合同纠纷论合同的形式要件欠缺　2006年8月21日17:7　作者：盛莅　源自：维权３６５【案情简介】 2004年2月，买受人张某与某房地产开发商签订商品房认购书，张某向开发商交纳定金贰万元。后张某随即和开发商的销售人员协商签署了《商品房买卖合同》（以下称“合同”）和补充协议，约定以公积金贷款的形式购买商品房，张某在合同上签字后交由开发商签署。第二天，张某交纳了首付款和印花税，开发商向张某开具了销售不动产的发票和印花税收据。 2004年8月，张某收到开发商的《律师函》，要求张某在接到律师函的五日内同意删除补充协议中的六项补充条款，否则，开发商将拒绝签订《商品房买卖合同》。买受人随即向开发商发函指出，合同已经生效要求开发商继续履行。但后来买受人出于各种考虑和想得到房子的实际愿望，在十日后再次发函同意删除六项补充条款。开发商以超出时限为由拒绝，张某随后向法院提起诉讼，要求开发商继续履行合同并承担违约责任，在得知开发商将该房屋出卖其他人后变更诉讼请求为解除合同、返回已交房款和利息、赔偿定金并承担一倍已交房款的赔偿责任。 【争议焦点】 本案是典型的合同纠纷。按照合同法理论，承担违约责任的前提是合同已成立并生效，只有合同成立，合同中所规定的违约责任才有适用之余地，也才有可能存在继续履行的问题。因此，本案的焦点即在于合同是否成立，以及张某交付首付款的行为是否已经构成合同的实际履行。 张某诉称，其已在开发商提供的格式合同上签字，并交纳了购房首付款，开发商接受了张某的付款并开具了购房发票，实际上是以实际行动接受了张某的履行行为，合同已经成立并得到实际履行，开发商应按约定履行义务。 开发商答辩称，合同上仅有张某单方签字，开发商并未签章，合同因不具备法定形式要件而未成立；张某已付20％首付款的行为不应视为其已履行了合同的主要义务。 【主要观点】 1、合同没有成立，仅需返还已付房款和利息 商品房买卖合同应采用书面形式。买受人只支付20％首付款的行为不应视为其已履行了合同的主要义务。据此，在开发商没有在合同上签章的情况下，张某单方签字不能产生合同成立的法律后果，开发商仅需返还张某已交付款项及利息。 2、合同没有成立，但开发商应承担缔约过失责任 《合同法》第42条规定，合同虽然没有生效，但是双方签订的《认购书》中已约定签约定金，约定签认购书后买受人5日内不签订《商品房买卖合同》的，定金不退。根据对等的原则，合同不能签订的原因是开发商造成的，应该赔偿买受人定金。出卖人因此给买受人造成损失的，买受人可以要求出卖人承担赔偿责任。 3、合同成立生效，应该返还已付房款和利息，但开发商没有欺诈行为，不适用双倍赔偿。 开发商以实际行动确认了合同的效力，接受了买受人的履行，合同已生效。但是开发商在再次出卖给其他人之前已告知买受人合同不成立，因此不具有主观上“欺诈”的故意，不应该双倍赔偿已付房款。 4、合同成立生效，除返还已付房款、利息、赔偿定金外，还可以要求赔偿一倍已付房款。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，只要出卖人有一房两卖的行为，就应承担赔偿责任，而不论其主观上是否“欺诈”。本案中，买受人已有多支付房租、丧失了在较低的价位购置房产的机会等损失。如果出卖人不承担赔偿责任，不仅买受人的损失不能得到弥补，也会造成出卖人违约成本过小或者说因违约而受益从而使社会关系失衡。 【案情分析】 合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，进行确定，由此便产生了合同形式的问题。我国《合同法》颁布之前，对合同形式问题我国合同法律制度采取的是要式主义原则，随着市场经济的发展和统一《合同法》的颁布，合同的形式采取了比较宽松的规定。但合同不采用书面形式会有什么样的法律后果，却一直存在比较大的争论。理论上通常认为，合同采用书面形式，更重要的功能在于使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端，并使当事人理解订立合同的法律后果及双方的权利义务。也就是说，合同的书面形式有助于证明合同的成立与生效。 笔者认为，本案中，开发商虽然并没有在合同上签字盖章，但张某与开发商之间的商品房买卖合同已经成立并得到实际履行。 一、双方已达成商品房买卖的合意 合同的成立应该具备四个要件：（1）合同有明确的双方或多方当事人；（2）合同有明确的标的；（3）合同当事人对合同主要条款意思表示一致；（4）不违反法律或社会公共利益，即合同的目的和内容不违反法律、法规的强制性规定，不侵害社会公共利益、国家利益或他人的合法利益。本合同为商品房买卖合同，有明确的合同双方和标的。主要条款为买受人支付约定对价取得房屋、出卖人收取房款交付约定房屋。 本案中，开发商认为，商品房买卖合同属于法律、行政法规规定应当采用书面形式的，没有签订书面形