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客观的处罚条件 　　【摘要】日本通说承认客观的处罚条件这一概念，认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是，这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系，有违“犯罪是可罚的行为”这一定义。而且，这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法，有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上，作为发生可罚性程度之危险的介入情况，客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为，行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动，由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解，在行为当时，必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此，偶然责任得以排除，从而担保了责任主义。 　　【关键词】客观的处罚条件;犯罪论体系;结果无价值;行为无价值;责任主义;可罚的违法性 　　一、问题之所在 　　日本刑法通说承认，某些情况虽属于实体刑法上的刑罚要件，但并不隶属于“犯罪”概念，并称之为客观的处罚条件[1].例如，事前受贿罪中的“就任公务员”(刑法第197条第2项[2])、破产诈骗罪中的“开始破产程序的决定的确定”(破产法第265条[3])[4]，等等[5].在通说看来，将要成为公务员的个人只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式就任公务员之前，只不过是特别地保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未正式就任公务员，就不会成为刑罚的处罚对象，即便起诉也是“无罪”，然而，却将此行为评价为“犯罪”，这无疑有违“所谓犯罪，是指能被科处刑罚的行为”这一定义，且切断了犯罪与刑罚要件、效果之间的联系。将要就任公务员的个人收受财物，这一行为究竟是否已具有可罚性程度的违法性，这本身便尚存疑问;若具备了这种违法性，在其就任公务员之前，又为何要保留处罚呢?这一点也不明确。将客观的处罚条件的存在理由满足于单纯的“政策性理由”，不得不说，这无疑是放弃了刑法理论的本来使命。 　　对此，有观点提出，应将符合客观的处罚条件的事实作为将行为的违法性提高到可罚程度的要素，还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素[6].但是，此观点就必须回答：与行为并不存在因果关系的事后事实，何以可左右对犯罪行为的违法性评价呢?而且，按照责任主义的要求，应对违法性的基础事实存在故意，然而，认为行为人对符合客观的处罚条件的事实存在故意，这是否合适，也值得探讨。 　　二、客观的处罚条件与犯罪论 　　1.犯罪的成立要件与客观的处罚条件 　　犯罪，是指该当于构成要件、违法且有责的行为。另一方面，通说对客观的处罚条件是作消极的定义，认为客观的处罚条件不属于犯罪的成立要件。本节想就符合客观的处罚条件的事实与各个犯罪成立要件之间的关系作些研究，以探讨这些事实是否真的不能属于犯罪成立要件。这同时也意味着，是从反面验证犯罪论体系。 　　2.构成要件与客观的处罚条件 　　构成要件首先承担着担保罪刑法定原则的“保障性机能”，符合客观的处罚条件的事实属于刑罚法规所规定的刑罚要件，理应也是罪刑法定原则的保障对象，这一点应无异议。因而，不待“就任公务员”，便处以事前受贿罪，这不能被允许;由“就任公务员”类推，对担任公共性很高的非公务员职务者也处以事前受贿罪，这就与禁止类推原则相抵触。另外，作为有罪判决理由中必须明示的“应罪事实”(刑事诉讼法第335条)，“构成要件”也发挥了刑事诉讼法的机能，事实上，也有判例将符合客观的处罚条件的事实包含在“应罪事实”之内[7].这样，在具有保障机能与刑事诉讼法机能方面，没有理由将客观的处罚条件排除在构成要件之外。强调构成要件的保障机能的贝林格，尽管在其早期的理论中，将客观的处罚条件排除在构成要件之外[8]，但在其晚年的理论中，却认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化的，能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素[9]. 　　通说认为，构成要件是违法类型乃至违法有责类型。为此，仅就与违法性的关系而言，构成要件将该罚则所预定的违法事实予以类型化。从这种违法类型化机能来看，构成要件不包括与犯罪的违法性无关的事实。通说将符合客观的处罚条件的事实排除在构成要件之外，这一点可能也是其理由之一。对于客观的处罚条件与违法性的关系问题，参见后述。 　　立足于责任主义，若对该当于构成要件的事实并无认识(或认容)，则不能认定具有故意责任。如此，在划定故意的认识对象这一意义上，构成要件具有故意规制机能。但通说认为，不需要对符合客观的处罚条件的事实存在认识(或认容)。也就是，通说将客观的处罚条件作为不包含在故意的认识对象之内的事实，而将其置于与构成要件要素相对应的位置。然而，为了不以故意为必要，作为便宜之法，而将客观的处罚条件排除在构成要件之外，这种做法不仅是为了结论的结论，更让人怀疑这不过是一种伪装，其目的正在于掩盖其本身对责任主义