《法理学期末复习》第八章 法系的一般分析.docVIP

第八章 法系的一般分析 第一节 法系概念 法系是若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。对于这一概念，我们有必要作以下说明。第一，法系并不是一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称，是指同一类法律的总称。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为按照某种标准，它们具有一种共性或共同的传统。例如，民法法系通常是以罗马法为基础而形成的一些国家法律体系的总称；而普通法法系通常是指以英国自中世纪至资本主义时期的法律、特别是以普通法为基础而形成的法律的总称；伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来的国家或地区法律的总称。第三，在一个法系中，每个国家的法律体系都属于某种社会制度，例如民法法系和普通法法系国家的法律一般属于资本主义法律，但我们不能就此将法系与社会制度相等同。世界上每个国家都有自己的法律，呈现出丰富性和多样性。作为不同国家法律体系的比较与归类标准的要素应该更基本、更稳定，用这些要素可以解释、说明并评价不同国家之间的共性与差异。如果能抓住这些要素，那么就有利于在认识到世界各国法律的多样性的同时把握某些国家的法律体系的共性，有利于各法 世界上公认的法系有五种。东方法律文明中包括中华法系、印度法系和伊斯兰(大陆法系)和普通法法系(英)。应该指 第二节西方两大法系 民法法系的形成过程 民法法系是以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响也最大的法 民法法系还有一些不同的名称。第一，由于民法法系是在罗马法基础上发展起(或德意志法系)两个分支。②这种名称主要是强调德国法与法国法之间的区别， 民法法是在罗马法的基础上发展起来的，从历史起源来讲，它在13世纪欧洲13世18世纪资产阶级革命中的理性主义思潮、19世纪资本主义国家特19世纪初法国编纂的《法国民法典》，都对于民法法系的形成具有决定性的 民法法系起源于罗马法。古罗马法律文(公元前451一前450年)，帝国时期，1至2世纪，是罗马法的古典时期，在这一时期伴随着商品经济的大发(也称《查士丁尼国法大全》)完整而系 罗马法系是以罗马法为基础发展起来的，但它的形成是在13世纪罗马法复兴运476年400年中，欧洲各地的法律主要是日11世纪商品经济因素在欧洲1135年，《查士丁尼国法大全》原稿在意大利被重新发现，罗12至16世纪18、19世纪资产 近代以来 二、普通法法系的形成过程 这里所说的普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基 普通法法系以英国中世纪以来的法律为基础。英国法律的历史开始于公元1066年，这一年诺曼公爵威廉一世征服英格兰，建立了等级森严的封建制度，将英国12、13世纪形成了三个独立的法院系12世纪开始这些法院经常派巡回14世纪末，由于英国法院受过于形式主义的诉讼程序的限制，发展法律的方法过于15世纪以来被称为“衡平法”。衡平法与普通法一起，构成了英国法律的重要 除了英国之外，普通法法系国家还包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马17世纪开始，英国相继在 在普通法法系各国的法律制度中，美国法律具有重要地位。由于历史的原因，美(1776年)取得胜利后一个19世纪30年代，19世纪中叶，普通法在美国得到确立。与英国法相 三、两大法系基本特征比较 (一)在法律渊源方面的差异 在民法法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。根据其颁布制定法 在普通法法系国家，法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。判例法是普通(或甚至对本院)以后的审判来说，具有(除刑事案)上诉法院本身是有约束力 (二)在法律分类方面的差异 在民法法系国家，法律被分为公法和私法，在此基本分类方法指导下，法律体系 (三)在法典化方面的差异 在民法法系国家，17、18世纪以来法典一直是制定法的中心，建立和谐一致的、 (四)法律术语上的差异 英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们在民法法系和其他法(trespass)、财物委托(bailment)、信托(trust)禁止翻供(estoppel)、约因(consideration)等等。(五)在法律推理的技术方面的差异 民法法系的法官在审理当前的案件时，遵循从抽象、一般到具体、个别的推理模 (六)法律发展方式上的差异 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权 （七）在诉讼程序的差异 民法法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，普通法法系倾向于 第一节 法治的含义 近现代意义上的法治是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中提出来的，其思(rule of l