《法理学期末复习》第十六章到十九章.docVIP

第十六章 法的渊源 第一节 法的渊源概述 一、法的渊源的概念 法的渊源作为法理学的专门术语，是指法的形式渊源，即指由不同国家机 作三个方面的进一步理解： 法的渊源是法的各种表现形式的统一。无论是成文法还是不成文法形式，它们都以一定的内在联系构成一个协调统一的系统。 第二，法的渊源是不同效力的法律规范的特殊载体。各种法律规范由于制定主体的不同而具有不同的法律效力和地位，它们分等有序地包容在法的渊源之中。 第三，法的渊源与一国的立法权限体制有着密切联系。一国的立法权限体制在确认哪些国家机关有立 法权的同时，也规定了这些国家机关不同的立法地位、立法范围，从而决定了各种法 律形式的不同效力和等级。 在中外法学著作中对法的渊源也有不同解释。(1)法的历史渊源，(2)法的本(3)法的思想理论渊源，即以某种哲学、法学、政治学或社会学等思想、理论作为法(4)法的文献渊源，把权威性法学著作、重要的历史性法律汇编、法典等作为(5)法的效力渊源，认为法的效力是指具有不同效力等级的各种法律形式。 我国也有学者把法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意 区别：法的渊源有别于法的效 二、法的渊源的历史发展 奴隶制时期的法的渊源，在古东方国家主要是习惯法，成文法并不发达。我国古 封建制时期的法的渊源，中西方有很大差异。中国进入封建社会后，(法的主体，尤指刑律)、令(关于国家体 )、格(国家机关必须遵行的各类单行敕令的汇编，是行政法规之 )、式(国家机关组织和活动的规则，以及公文程式)、典(有关中央和地方官制的法 )等等。在西方，中世纪长期处于封建割据状态。法律分散，形式杂乱，日耳曼法、 法才逐渐发展起来。 到了资本主义时期 在社会主义国家中，法的渊源也是多种多样的。社会主义法的渊源主要是成文 法的一种渊源。判例一般不作为法的渊源。 第二节 当代中国法的渊源的种类 由于各国国情、法律传统和法学理论的差异，法的渊源种类的划分也会有所不 (成文法)、判例法、习惯法、法理(包括权 )、宗教教规、道德原则和国际条约等。 我国社会主义法的渊源是法的表现形式，即由我国不同的国家机关制定或认可 机关制定的规范性法律文件所组成。经国家认可的习惯在法的渊源中只是一种补 充。除香港特别行政区外，判例不作为我国法的渊源之一。 根据宪法和有关法 一、宪法 宪法是我国根本大法，在整个国家法律系统中处于核心地位。与普通法律相比 第一，具有最高的法律效力。在我国，宪法由国家最高权力机关即全国人大制定 的最高效力和地位保障着我国社会主义法制的统一和尊严。 第二，规定的是国家的根本制度。从宪法的内容看，它所规定的是国家和社会生 义务以及国家机构的组成和活动原则等。它调整的社会关系领域非常广泛，而其他 法律、法规只是就社会和国家生活中某一方面问题作出具体规定。 第三，具有特殊的制定主体和制定程序。宪法的最高法律地位决定了它比一般 序也必须是特殊的。在我国，宪法由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定 和修改。全国人大常委会虽然也行使国家立法权，但没有修宪权。我国宪法第64条 代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通 过。”而一般性法律只需有全体代表的过半数即可获得通过。 二、法律 这里的法律是狭义上的法律，它特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按 法律地位仅次于宪法。法律依其制定主体、调整范围的不同可分为基本法律和除基 本法律以外的其他法律。 1．基本法律。基本法律规定和调整国家和社会生活中某一方面带有普遍性的 代表大会制定和修改。在全国人大闭会期间，其常务委员会有权对基本法律进行部 分补充和修改，但不能同该法律的基本精神相抵触。 2·基本法律以外的其他法律。这是指规定和调整国家和社会生活中某种具体 此外，全国人大及其常委会颁布的具有规范性内容的决定和决议也属于法的渊 政区第一届政府和立法会产生办法的决定》等。 无论是 法，而高于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。 三、行政法规 行政法规也是我国一种重要的法的渊源，其法律地位次于宪法和法律。国务院是 我国最高国家行政机关，是最高国家权力机关全国人大的执行机关。根据宪法规定，国 务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。国务院所发布的决定和命令，凡 是有规范性内容和性质的也属于法的渊源，与行政法规具有同等的法律效力。 我国《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律