工程垫资的法律风险.docVIP

工程垫资的法律风险随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，尽管很多建筑企业在以往的建筑市场上有着较强的施工能力和丰富的施工经验，拥有良好的社会信誉，但在工程承揽过程中，虽然实力雄厚但往往由于无法达成关于垫资的协议而失去承接工程的机会，这就愈发使建筑企业是否拥有雄厚资金和很强的融资能力成为能否赢得工程的决定性因素，同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险，甚至由此导致建筑行业工程垫资之风愈演愈烈，拖欠工程款现象极其严重，有的企业因此产生严重的财务危机甚至倒闭。??????? 垫资是指投资者即业主在不给付预付款的情况下，要求施工企业带资施工到一定程度，或者是要求施工企业在工程开工前预先交纳一定数额的工程抵押金或者保证金。在实际生活中，垫资的方式有带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款、工程竣工后付款、巨额定金、履约保证金和质量保证金等。由于工程垫资对业主方极其有利，所以如今工程垫资已经成为供大于求的建筑行业内极其普遍的现象，由此引起了诸多关注。??????? 一、工程垫资合法性问题。??????? 工程垫资是业主和施工企业双方协商一致并以合同形式表现出来的自愿行为，根据民法领域内“契约自由”、“意思自治”的原则，应当尊重当事人对自已权利义务的自愿处分行为。《合同法》施行以后，确认合同无效应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此垫资承包施工合同并不因为违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定而当然无效。??????? 最高人民法院于2004年9月29日发布的自2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见最高院以司法解释的形式确认了实践中广泛存在承包方垫资行为的合法性。建筑企业的带资施工、以垫资为条件投标的现象由此由 “地下”转入地上，予以公开化、合法化。??????? 建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行于2006年初联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，要求今后政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。但这次《通知》只是明令禁止政府投资项目使用垫资施工，将业内争议颇多的垫资问题限制在政府投资项目，换而言之，对非政府投资项目则可以使用“带资施工”方式等。??????? 目前，工程垫资的合法性已经得到一致承认，但是由于工程垫资对于垫资方即承包人来说蕴含着巨大的风险，所以垫资方在垫资过程中应当加强法律风险意识、尽力避免可能导致的风险。??????????? 二、工程垫资的法律风险????????1、工程垫资可能构成不正当竞争的风险??????? 垫资不能被狭义地认为就是行业中不正当竞争的手段。但是，在工程发包过程中，如果发包方和承包方相互串通、私下达成垫资协议并以此排挤其他竞争对手，则可能因为违反了《反不正当竞争法》的规定构成不正当竞争。??????? 2、工程垫资可能属于企业间相互拆借资金的风险??????? 我们不能简单地将垫资合同一概归为借贷合同。就目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。但是，如果施工企业垫付资金不是用于工程本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资而构成企业之间拆借资金。??????? 3、垫资合同是否为买卖合同??????? 垫资合同不是买卖合同。建设单位所拥有的土地使用权和建设项目所有权系自始拥有，而不是在施工单位完成一部分建筑工程、建设单位按约支付款项后才拥有相应的所有权。??????? 4、工程垫资中为了完成垫资而进行融资导致的风险??????? 承包方用于垫资的资金中，一部分是其自有资金，另一部分则通常通过贷款而来。贷款垫资加大了承包方的成本（手续费、利息、罚息等），当发包方出于种种原因无法按照预定计划给付工程款时，会造成贷款无法按时归还，引发计收罚息、损害承包方的信贷信誉的严重后果，甚至可能因为贷款行提起诉讼、要求强制执行等司法程序影响企业的正常经营。??????? 5、赊欠材料、设备款的风