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“入世”与反垄断立法的问题研究论文,法律论文论文,论文 “入世”与反垄断立法的问题研究 济的日益国际化和跨国公司的发展,垄断已超越国界,成为国际经济现象。在现代的国际法中,用国内法来处理国际经济问题有两个原则:一是地域原则,它包括一行为在国外进行,但在国内完成,可适用该国国内法;二是各国实践中普遍采用的针对有控制关系的母子公司而采取的单一经济体论,即对国内子公司的违法行为追究外国母公司的责任。但是,反垄断法具有公法性质,带有较强的国家利益因素,这使反垄断法的域外适用与执行困难重重。主权原则是国际法的基本原则,缺乏国家同意,任何国际法规则和国际合作都不可能产生。能在他国形成垄断或对他国贸易构成影响的企业往往是大型企业,这些企业与所在国的利益密切相关,或是产业中的支柱产业,或在经济中举足轻重,甚至直接受国家控制或援助。由于反垄断法的域外适用会涉及大量的主权问题或与主权问题相关,裁判国在反垄断法的域外适用时,往往考虑到主权问题、国家间关系及判决实际执行的可能性。这使反垄断法的域外适用常带有许多非法律的(政治、经济利益)因素,具有不确定性。美国所主张的“效果理论”不能作为解决国际垄断的方法的原因也在于此。 (三) 学者们几乎一致认为,在我国,垄断分为大多数国家制定反垄断法所反对的经济性垄断和在少数转轨国家较突出的行政性垄断。目前我国企业的经济性垄断并不严重,而行政性垄断有较大的实际危害性。有些人认定行政垄断属于反垄断的调整范围,因而提出必须制定反垄断法。这样的看法也是有问题的。 即使是在相对完善的法制制度中,经济之中也会存在行政权力。由于经济活动纷繁复杂、变化迅速,因此在具体的识别上,有时很难断定一行政权力是合法或非法。所以反垄断法中的本身违法确认原则在此是不适用的。那么反垄断的另一确认原则——合理原则是否适用呢?答案也是否定的。因为合理原则所要求的是一结构或行为是否有利于竞争,而行政权力的违法与否是依据宪法中的制度和行政法中规定的行政权限的条款。反垄断法与行政法在违法确认上的思路完全不同:前者从经济效果上进行判断,后者是从上述规则出发进行逻辑推导。而且,如果按反垄断中的禁止垄断和限制竞争行为的思路,大部分滞留在经济中的行政权力都会被视为违法。这显然与一国的现状,特别是与经济转轨国家的经济现实不符。再者,若依反垄断法来判定行政权力的合法性,易引起一国政治制度的混乱,导致行政权与司法权的冲突。在历来没有重视司法权传统的我国,这种貌似强调司法权的作用和地位、限制行政权力的反垄断法即使制定了,也是一纸空文,不能执行。所以行政权是否合法是不能依据反垄断法来判断的,而只能根据我国的宪法和行政法。由于我国经济处于转轨阶段,政治体制也在改革之中,因此对于滞留在经济中的许多行政权力,法律并未规定其为非法。根据现代法思想,法律未明确禁止的即为权力,这部分依标准的市场经济应被视为非法的权力只能留待政治体制改革、转换政府职能和完善宪法和行政法以后得到限制、禁止,而不应将这个政治问题用属于经济法的反垄断法来解决。用反垄断法的方法对行政垄断进行限制只能是瞎子摸象,毫无效果。 (四) 从各国实际情况来看,由于反垄断法本身具有很大的不确定性,因而执行起来困难重重。所以,退一步讲,就算反垄断对于经济有很多好处,反垄断工作的实际困难,也应使我们考虑暂不制定和出台反垄断法。 反垄断法的不确定性表现在下面两个方面: 1.垄断的不确定性。首先是定义不确定性。垄断是一个企业在市场上占有一个较高的份额或谋取这样的份额并排斥他人的行为。但到底一个企业的市场份额多高就算垄断,这个问题一直没有一个一致的看法。其次是市场范围不确定。垄断的存在必须与一个确定的市场相关。但它是否包括国内潜在的竞争者,是否包括相似产品,是否考虑企业转移生产的能力,是否包括不在国内销售的外国生产者,这些问题使人难以判断。 2.违法确认原则的不确定性。反垄断法中确认垄断状态与垄断行为是否违法的原则包括本身违法和合理原则。本身违法是只要垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额,或行为属法律禁止范围的就是违法,无需考虑它们对市场竞争的影响。合理原则却正好相反,只有全面衡量垄断或垄断行为对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。这二者都有明显的缺陷。就本身违法来说,它的基础是法律假设,而假设与事实之间的关系不一定恰当;迄今为止,各国对本身违法尚未规定一个确定的范围。就合理原则来说,由于垄断涉及一个地区和一国经济,完全从结果上对其进行违法确认,费时费力费钱,对法院组成人员的素质要求过高,法院无法承担如此重负。为此,各国的反垄断法都将这两个原则同时使用,以互相弥补对方的不足。但是,由于这二者往往是相互矛盾的,在确认是否违法时究竟如何处理它们的关系,就具有很大的不确定性。 参考文献: 〔1〕王俊豪.论自然垄断产