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家族法的产生

家族法与国家法的关系如前所述,在中国传统社会中,家族法具有不可撼摇的地位。如果每一家族都能维持其内部秩序,并同时对国家负责,那么整个社会的秩序自然也就得到了维持,这也就表明了家族法与国家法在很大程度上具有一致性。然而在具体的实施过程中,当二者发生冲突时,又当如何处理?要回答这些问题,首先必须理清二者的关系。1.家族法与国家法关系的一致性在瞿同祖先生看来,中国传统社会的法律是以儒家思想为其精神指导的。而儒家思想最核心之处即在于肯定社会应当有贵贱上下的分野,礼即是维护这种社会差异的工具,“礼者所以定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非也”。存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异,正是维护社会秩序所不可或缺的。君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友这五伦概括了所有人与人的社会关系,家族的、政治的、社会的关系无不被囊括于其中,而又以君臣、父子、夫妇最为重要,三纲五常构成了儒家思想指导下所构建的基本法律秩序,而父权是整个秩序中最为重要的因素。中国的家族是父权家长制的,父祖是统治的首脑,家庭的经济权、法律权与宗教权皆在其掌控之下。因而传统社会的家族是着重于维护父权的,父权的稳定对于家庭秩序而言至关重要。由此进一步引申,在一国之中,君权就类似于父权的扩大,对君王以及象征其权威的法律的忠诚,即是国家秩序得以维护的保障。国是家的扩大与延伸,国法与家法也必然有着千丝万缕的联系。首先,从二者的起源上看,家族法应先于国家法而客观存在,并在国家法出现后仍然不断发展着。“国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一”H㈣。可以说,家族法作为法的—种形式,其产生得益于调整和规制人的行为的需要,它是传统伦理社会的经验总结,是一种自发自生秩序。国家法是家族法调整范围的扩大与进一步发展的结果。其次,从内容来看,二者是相互影响的。一方面,家族法是国家法的立法渊源之一,国家法的制定大量吸收了家族法关于伦理道德方面的规定,特别是对父权的维护与家族内部亲属犯罪之类关涉家族秩序方面等内容,甚而吸纳了家族法以父权为核心的价值理念。例如,传统时期国家法律对容隐制度的规定,有关存留养亲的制度设计等,均是出于维护家族伦理道德的目的,体现了家族法在调整家庭内部关系时对身份的重视。在这一点上,国家尊重家族法的习俗,并对其效力给予法律上的认可,而且在一般情况下也不做过多干涉。另一方面,家族法不可能不受占主导地位的国家制定法的影响。国家法对家族法的渗透表现为:第一,家族法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响,如我国古代制定法主要表现为礼制,对现在的人们的生活都有着规范作用,主要以礼俗的方式积淀在家族法中,尤其表现为祭祀权、继承权等。第二,国家法一经制定则具有权威性并将强制性地排他适用,当家族法与国家法发生碰撞时,不可能不受国家法强制力的约束。第三,国家法通过法律规避影响着当事人的行为、心理,从而问接地对家族法产生影响。第四,家族法也会直接吸收国家法的部分内容。除此之外,国家还借助法律以执行家族法中的某些规定,使之在执行过程中有国家强制力的保障,例如父母的送惩权,从形式上看,判决的是司法,但就实质而言,最终的决定权还是由父母所掌控,法律承认他们的侵权,并通过法律的权威帮助其行使。由以上内容可知,家族法与国家法是一致的,国家法与家法族规互为补充,相辅相成。家族法与国家法基于同样的立法理念,二者在社会调整、规范社会秩序方面实现了良性互动。2.家族法与国家法的冲突尽管家族法与国家法在很大程度上存有一致性,但二者毕竟属于不同的法律存在形式,其利益共同体之间难免会存有冲突与矛盾,具体而言,体现在以下方面:第一,家族法存在对象的有限性以及保障能力的软化和随意性,使家族法难以在一个广阔的领域里真正发挥其效力,从长期看,不利于整个社会秩序的形成和维护。第二,家族法也有野蛮的、不合理的甚至践踏人权的一些规则,它们给人们带来了伤害和痛苦,是违背普适“正义”的。例如家族法将家长与族长置于最高地位,并赋予其对宗法财产、婚姻、继承宗族内部的民事关系进行调整的权力,家族意志过分专断与不可抗衡,导致了许多悲剧性结局的产生。第三,家族法的作用范围过大,以及效力得不到良好的规制,直接导致了家族法与国家法的抗衡,家族势力过分强大将有害于国家权力所具有的威慑力。家族法在整合利益的过程中主要关注家族个体的利益所在,使得在某些情况下,人们对家族法的内心认同甚至超越了国家法。国家法的权威无疑受到了家族法的挑战,这是两者最突出的矛盾。国家法同家族法之间的冲突,也正体现了礼与律的冲突、法律与人情之间的冲突,这也是传统社会的一个特征。而在特殊案件中,当国法与家法出现难以调和的矛盾时,又将如何处理呢?这也就涉及到国与家孰轻孰重的问题。在以儒家礼法精神为主导调整人与人之间关系的传

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