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论“手术公证”的法律效力 　　李生峰 　　摘 要：手术公证是个全新的课题，本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义，同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题，必须加强相关立法工作，合理分配医疗风险。 　　关键词：手术公证，法律效力，医疗纠纷 　　2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这与一般的民事诉讼“谁主张，谁举证”的方式正相反，因而被称为“举证责任倒置”。加上新的《医疗事故处理条例》(以下简称《条理》)的颁布实施，医疗机构及其医务人员的医疗风险责任增大，就会承担更多的举证责任和举证不能所带来的赔偿等责任。为规避风险，分清责任是非，1999年3月4日我国武钢二医院成功地为87岁高龄的患者周梅根实施了人工股骨头置换术，这是我国首例经过公证的手术。[1]此事经新闻媒体报道后，各地医疗机构纷纷效仿。手术公证便成了处理医疗纠纷的一个亮点，褒贬不一。 　　1 手术公证的法律效力 　　所谓手术公证应该是公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。[2]核心内容是医方履行告知义务和患方知情同意权问题。，手术公证产生以来，利弊参半，褒贬不一，越来越受到人们的关注。 　　1.1手术公证行为与现行法律不存在冲突。 　　只要公证书所证明的内容符合法律、法规或政策的规定，程序合法。手术公证行为的合法性和可行性应该是没有疑问的。关键是应尽快制定和完善相关医疗法规，保证手术公证内容的公平、合理，加强医疗服务质量监控体制建设，以有效保障医患双方的合法权益。 　　1.2手术公证具有较强的证明力。 　　手术公证既是医患双方诚信缺失的无奈之举，也是公民法律意识不断增强的体现。手术公证书至少可以表明四个方面的信息：一是能够证明医方履行了告知义务;二是记录了履行告知义务的内容;三是证明患方的知情权得到了维护;四是也证明患方行使了同意权，是自己真实意愿的表示。公证书不是判决书，“公证”在法律上只是起到加强证据的法律效力的作用，没有经过公证的手术同意书同样有效。所以，公证书、同意书或其他协议书，只是表明医方履行有关事项的告知义务。对是否是医疗事故，依据这些公证书、同意书或其他协议书本身是无法判明的，还是需要进行医疗事故技术鉴定或司法鉴定才能判明。 　　1.3手术公证中的风险责任分配是受限的。 　　公平原则实际上是商品经济道德规范的法律化，公平观念也就是社会道德的观念、正义的观念。从民法学理论上讲，手术公证的免责事由，是当事人根据意思自治的原则约定的，法律一般承认其效力，但是，为了追求公平，我国《合同法》第53条规定，以下免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同时，《中华人民共和国执业医师法》第24条也规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。在该法第五章“法律责任”中第37条规定：“由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的”，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上、1年以下执业活动：情节严重的，吊销其执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以手术公证中医方“概不负责”、“一切后果有患方承担”等条款与此是相抵触的，不具有法律效力。 　　2手术公证法律效力质疑 　　2.1从主观上看，手术公证有“乘人之危”之嫌。 　　表面上，手术公证是建立在双方平等、自愿的基础上，是医疗机构与患者合理分担医疗风险的一种措施。事实上，在医患关系矛盾体中，医患双方是信息不对等的两个群体，患者方对医疗知识和医疗规则知道的毕竟很有限，是绝对的弱势群体。需要什么样的治疗(手术)，怎样治疗(手术)，患者方没有抗争的任何优势。对患者来说，要么接受，要么拒绝。如果拒绝医方的要求，患者就会冒更大的风险，甚至死亡。在签订手术公证的过程中，患者方基本上丧失了讨价还价的资格，不可能平等地表达自己的真实意愿，所以，进行这种风险公证，医方有“乘人之危”的嫌疑。 　　2.2从内容上看，手术公证使患方承担更多的风险，当事人双方权利和义务很不对等，显失公平。 　　医方与患方签订手术公证，把受法律保护的公民生命，交由医务人员去处理，当手术失败，导致病人残废、死亡等严重后果时，医疗机构和医务人员可以“不受法律的追究”。这实质上是以所谓的“合法”形式，达到规避法律制裁的目的。手术公证把应由医方承担的风险，转嫁到患方的身上，这是玩忽职守，违反社会公德，有推卸责任，明哲保身之嫌，这对患方是显失公平的。 　　2.3实践中，手