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第十四章 建设工程合同 甲房地产开发公司与乙建筑公司签订建设工程合同，由乙公司为甲公司建造两栋商品楼。在竣工并对质量进行验收后，乙公司仍占有其中一栋商品楼，理由是甲公司欠其工程款项3 000万元。乙公司主张该楼为自己所有，要把该楼房整体出卖，以收回款项。该楼在设计上是分单元出卖的，整栋楼的市值达一亿元。 请分析本案该楼所有权的归属及乙公司的权利。 答案 商品楼竣工后，即使是由施工人乙公司占有，仍由甲公司取得所有权。尽管没有办理登记手续，不妨碍甲公司对该楼所有权的取得。 乙公司可以请求法院拍卖若干单元，实现自己的优先受偿权。 第一节 建设工程合同概述 一、建设工程合同的概念和特征 (一)建设工程合同的概念 “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同’’(《合同法》第269条第1款)。建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定(见《合同法》第287条)。 建设工程合同的发包人是否一定为法人? ——建设工程合同的发包人一般为法人，但自然人也可以作为发包人。例如，一位村民要盖一座小楼，他就可以与施工公司订立建设工程合同。 (二)建设工程合同的法律特征 1．标的物为不动产。 建设工程合同是一种特殊承揽合同。 其特殊性，在于它是完成一定工程项目，它完成的工作成果是不动产或者与不动产紧密相连。 而一般承揽合同完成的工作成果是动产。有些承揽工作也与不动产紧密相连。如修理合同，不仅包括对动产(如汽车)的修理，也可以包括对不动产的修理(如对房屋的装修也是修理，装饰装修也可以是个工程)。 在涉及不动产的时候，区分建设工程合同与承揽合同就成为难点。一般应当从规模和结构是否改变来进行分析判断。 2． 要式合同(《合同法》第270条)； 诺成、有偿、双务合同。 承包方：提供建设工程为对价 发包方：支付建设费为对价 【《合同法》所说的建设工程与《建筑法》所说的建筑工程不同。建筑工程只是建设工程的一类，建设工程的范围大于建筑工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。】 二、建设工程合同的订立 1．建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合《招标投标法》第3条规定的，必须采取招标方式。 第3条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，必须进行招标： (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。 (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。 (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 2．《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。” 三、发包、分包与转包（《合同法》第272条 ） (一)发包人不得将建设工程肢解发包 所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。 （二)建设工程的分包 分包是指工程的承包方经发包人同意，将其承包的建设工程的一部分交第三人完成。事先未经同意的分包合同为效力待定。 按照《合同法》第272条的规定，（ 1）第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。（2）禁止分包单位将其承包的工程再分包。（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（4）禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 违反（2）（3）（4）的场合，为违法分包。 甲房地产公司与乙建筑公司签订了一份楼盘建筑施工合同，后乙经甲同意，将部分的管道安装工作交由丙建筑施工公司来做，并签订有书面合同。后经验收，丙所完成的管道安装工作严重不合格，乙所完成的工作也有重大的瑕疵。则下列说法正确的有： A．丙与甲之间并未签订合同，丙只需向乙就它们之间的合同承担违约责任，而无须向甲承担任何责任 B．丙虽然与甲之间并未签订合同，但是丙仍然要就乙对甲所承担的合同义务承担连带责任 C．由于乙已将管道安装的工作交由丙来做，对此，甲知情而且已表示同意，因此直接由丙对甲就此项工作负责，乙对此无须负责，乙只就其他工作向甲负责即可 D．丙需向乙就它们之间的合同承担违约责任，乙需向甲就它们之间的合同承担违约责任，而且丙需就它完成的管道安装工作与乙一道向甲承担连带责任 E. 倘甲对乙与丙之间的分包合同并不知情，则该合同无效 ——D。 (三)建设工程的转包 转包，是指承包单位将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单