刘平凡电子证据法庭质证初探-讲稿(2015-12-08)..docxVIP

年度干货|饕餮盛宴|电子证据法庭质证初探·刘平凡（讲稿）·讲座启迪智慧、知识点亮人生、梦想成就未来前言： 在互联网时代里流行二个字“容错”，即“容忍错误”。也就是说，网络时代是一个容忍错误的时代。虽然牛律师学院网络犯罪辩护研究中心对网络犯罪中“电子证据”进行了长达2年的研究，并和中国人民大学网络犯罪研究中心、腾讯研究院犯罪研究中心等多家科研院所有过多次的交流沟通。但在“2015互联网刑事法制高峰论坛”上，我们仍感到我们的许多观点还有不足之处。由于网络时代是一个容错时代，虽然观点不成熟，我们今天也拿出来，同大家探讨，请大家批评指正。 今晚我从“电子证据的原理”、“用检察官的思维看当前公诉人电子证据的举证质证”、“用法官的思维看法庭对电子证据的采信”和“辩护律师电子证据的法庭质证”四个方面来介绍的采信、质证和电子证据的非法证据排除的实战技巧。这是当前刑事法律理论和实务界前瞻实用课题，也是目前刑辩律师的困感和必须掌握的技巧。这亦是牛律师网络犯罪辩护研究中心今年的研究成果，牛律师刑辩机构今年献给中国律师的一份厚礼。鉴于此，经牛律师刑辩机构研究决定，本此讲座将在牛律师学院11个刑辩讲堂微信群同步直播。在讲座前，我首先向大家介绍电子证据的原理。要了解电子证据的原理我们还得先知道电子证据的取证一些规范性文件：我国迄今尚无切实有效的法律法规与部门规章，实践中主要依据的是2005公安部161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和2014公安部《关于网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题意见》这2个文件，其他亦无这一方面的行业标准。实践中的做法很不规范和成熟，基本上还属于摸索阶段。这也是电子证据的特有属性和它的原理所局限的。在这里，我只是做如下探索式的解读。电子证据原理（见图）：一、从检察官的思维角度看当前公诉人电子证据的举证质证（一）公诉人电子证据的举证公诉人对刑事电子证据的法庭举证，依据我国现有的诉讼规则，并充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。众所周知，公诉人在刑事诉讼中承担主要证明责任，因此，公诉人在开庭举证前是做好充分准备的。具体而言：首先要确认电子证据的保存状况，包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。他们如果发现相关设备和数据遭到破坏，则会在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还对举证设备、软件是否到位进行确认，如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件，还会提前进行沟通，以确保举证顺利进行。其次对庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段，一般会面临专业性知识，公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。因此，公诉人很注重平时的钻研和积累。这方面的业务培训已经远远走在律师的前面。电子证据在法庭的展示形式是多知多样的，根据设备条件而异。在展示电子证据时，同时，公诉人主要注重以下两个方面：(1)原始数据展示。原则上公诉人电子证据原件内容，在展示不可识别或难以识别时：他们会配以可识别的衍生证据或其他证据进行辅助证实，而且对电子证据的鉴定结论还会和电子证据一并出示；如果遇到因为条件设施或者数据信息的机密性等原因，导致展示电子证据确有困难或不宜展示时，他们在当庭说明情况后，不再进行电子证据的演示和展示，而是结合鉴定结论，通过能够证实相同内容的衍生证据进行举证和质证。(2)必要时专业人士出庭演示。当一般人员无法操作或不适宜操作电子证据的当庭演习和解除数字保全时，公诉人会向法庭提出申请允许专业人士进行演示说明，法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后，一般都会予以准许。由于电子证据的专业技术性，公诉人在展示电子证据时，专业人士会对电子证据进行一定的解说，对电子证据采集的时间、地点、方各和其所反映的内容等基本信息。（二）公诉人电子证据的质证公诉人在电子证据质证时坚持充分质证原则。即控辩双方对相对方出具的证据进行充分质证，充分说明，一方面，辩护方对公诉人展示的电子证据有疑问时，他们会充分听取辩护方关于对该电子证据的质疑，并有针对性的向法庭进行说明；另一方面，对辩护律师出示的、经相关机关许可由其釆集和固定电子证据，会对采集和固定的方法、经过，以及是否经过鉴定等各方进行详细质证。公诉人一般会提出两种质证意见：针对可能出现的瑕疵乃至错漏仔细辨别，如不符合证据规定的，会向法庭提出不予采信。如属于影响案件定性和量刑的新证他们还会向法庭提出延期审理申请。二、用法官的思维看法庭对电子证据的采信（一）电子证据的证明力电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度。电子证据的证明力是其本身固有属性，只要是证据就会有证明力，但不同的证据，因各自的特性和与案件待证实的事实的关系不同，对于待证实事实往往具有不同的证据价值。一般情况