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刍议不法原因给付 ——一起“包养”纠纷引发的思考 作者： 郑文武 ?? 发布时间： 2009-04-22 09:33:43 一、问题的提出 ????案例：有妇之夫赵某包养刘某，约定包养期一年，支付费用20万元，先付10万元，另10万元写下欠条。后因赵某一直未按协议给付欠款，刘某便将其告上法庭，要求赵某给付尚欠补偿金10万元。在庭审中，赵某提出反诉，要求刘某返还两年前已给付的10万元现金。一审法院认为，赵某给刘某写的欠条是经济补偿合同，该合同有效，故判决赵某于判决生效后7日内一次性支付刘某补偿款10万元。判决后，赵某不服，提出上诉。二审法院认为赵某与刘某发生的两性关系有悖社会公德，双方的行为不受法律保护，其债权债务关系亦不受法律保护，故改判驳回原被告双方的本诉和反诉。 ????以上案例争议的焦点是有妇之夫与婚外第三者非婚同居而发生财产给付关系，该如何处理？一、二审判决结果迥异，是基于不同的认识，一审法院认为包养协议有效，判决给付补偿金；二审法院则认为，该协议违背了“公序良俗”，协议无效，驳回了原被告双方的请求。但并没有按现行法律规定判决原告返还已给付的款项或者收缴国库。这其中涉及法律理论问题是什么？另外，在现实现生活中，已支付的赌款和未给付的赌债诉诸法院如何处理？已支付的出台费（坐台费）能否要求返还？因“借腹生子”而承诺的“代孕费”女方能否主张？为给这些问题提供理论依据，笔者拟引用法德日等国家及我国台湾地区的不法原因给付制度对此加以分析研究。 二、不法原因给付的立法例 ????所谓不法原因给付，系指给付之内容（标的及目的）具有不法性，违反强行法规定和公序良俗而实施的给付。[1]该制度源于罗马法，是大陆法体系上一项重要制度。罗马法调整不法原因给付的返还诉有两种：一是不法的返还诉。此相当于今日所谓的违反强行法而为给付。二是不道德的返还诉。此相当于今日所谓的违反善良风俗而为给付。[2]几百年来，对不法原因给付制度虽然一直存在争议，但是，持肯定意见的总是大有人在并始终占据上风，正因如此，不法原因给付制度才得以保留至今并仍被诸多国家立法所延用。 ????作为近代民法典开创者的法国民法典，对公序良俗的系统规定，堪称典范，为众多后来者所效仿。其将标的违反公序良俗作为原因不法的情形之一。其学说及判例均依法谚“不容任何人援用其自己可耻之行为，而有所要求”。[3]认为不法原因之给付，以不得请求返还为原则。如法国最高法院社会法庭1964年1月8日判决,一受雇于某妓院的女服务员无权要求雇主支付其工资的尾款，同时，雇主无权要求返还已支付给对方的工资。法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决,购买作为妓院的房屋并已支付价款的买受人，不能请求返还。该法庭于1895年4月1日判决借款给买受人购买作为妓院的房屋并已支付款项的出借人，不能请求返还。该法庭于1923后4月17日还作了一项判决，向已婚妇女提供房屋使其可离开家庭与情人相聚的出借人，不得请求返还。[4]法国最高法院民事法庭1938年11月15日判决，租赁房屋用于开设妓院并已提前交付租金的承租人无权请求返还。[5]此外，就赌债问题，《法国民法典》第1965条规定，对赌博性游戏债务或赌注的支付，法律不赋予任何诉权。第1967条规定，任何情况下，赌博中的输家不得请求返还其自愿支付的款项，但如赢家有欺诈舞弊或诈骗情形，不在此限。 ????德国民法典把给付目的违反善良风俗作为不当得利构成方式之一。第812条规定无合法原因、合法原因嗣后消灭、给付目的不能实现均可构成不当得利，而第817条规定给付目的违反法律禁止性规定或善良风俗的，发生同样效果。同时规定，不法原因同时存在于给付人一方的，给付人不得要求返还。此外《德国民法典》第762条并就赌博而生之债务作了明确规范，该条规定，因赌博或者打赌所产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。上述规定亦适用于输方为履行因赌博或者打赌所产生的债务而对赢方承担债务的约定，特别是对债务的承认。 ????处于大陆法系同一历史发展脉络之外的英美法系国家，不具有大陆法系历史背景和法律体系下的“公序良俗”概念。英美法用于私法中判断合同效力的类似概念是“public policy”，多译为“公共政策”。违反公共政策的合同，是非法合同的一种，其通常法律效果是归于无效。这就是所谓的“对非法约因不能诉请履行原则”。[6] ????作为不成文法国家，英美法虽无不法原因给付之规定，但法谚“入衡平法庭者，须自身清白”，在裁判中往往予以适用，且有所谓不法约定制度。[7]英国著名法学家特瑞泰尔(G.H.Treitel)将违反“公共政策”从而导致不法约定的具体类型归纳为13种，即：（1）重婚契约；（2）配偶订立的将来分居协议；（3）假离婚契约；（4