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关于拆除违法建筑若干问题探讨 违法建筑，一直是拆迁案件中存在的非常重要同时也颇受争议的概念。无论是市政规划，还是因项目建设征收房屋和土地，违法建筑的界定和拆除都是一项至关重要的工作。然而在实际操作中，却很难找到关于违法建筑一系列问题的具体法律规定，只能从法律中某些概括性规定出发，参考一些地方性法律法规适用。在这里，笔者结合办案经验对违法建筑若干问题进行浅析。 一、违法建筑的界定 所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的建筑物、构筑物等工程设施。但是“违法”的“法”究竟指的是哪部法律法规，值得探讨。目前我国《城乡规划法》有明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。由此可知，如果在建设工程时未取得建设工程施工许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，则视为违反《城乡规划法》。但建设一项工程需要多项审批程序，即使符合《城乡规划法》的规定，也不能认定为合法建筑。所以，违法建筑需要一个明确、合理的界定，这样在实际操作中才能避免各个部门执法混乱，以便更及时、合理地纠正违法建设行为。 笔者认为，这一问题在新疆自治区颁布的《关于贯彻执行住房和城乡建设部建法〔2012〕43号和99号文件有关问题的通知》中得到了较为合理的解决。根据该通知的规定，对于违法建筑的认定，首先取决于建设时所在区域是否有关于用地的控制性详细规划，如果有控制性规划，违反当地控制性规划的即为违法建筑；对于没有控制性规划的，以下两种情况根据“法不溯及既往”原则，不应认定为违法建筑：一是《中华人民共和国城市规划法》颁布实施前建设未办理规划许可的建设项目；二是实施建设活动时，所在区域未编制控制性详细规划，且建设项目不违反城乡规划确定的用地性质的。笔者认为这一规定既考虑到公民的利益，符合法律精神，也具有实际操作性，各地应该积极借鉴。 二、违法建筑的认定主体 建设一项工程需多项审批程序，而认定其违法，如果再经各项环节则显然违背了行政法的效率原则。在办案实践中，一些地方对违法建筑的调查权由城管部门行使，城管部门调查后认为符合违法建筑的，向规划部门发出申请函，由规划部门最终认定涉案建筑是否为违法建筑；也有些地方，直接由城管部门调查后裁定是否为违法建筑。 笔者认为，规划部门作为控制性详细规划的制定主体和规划许可证的作出主体，对建筑物是否符合控制性详细规划最了解，结合上文对“违法建筑”的界定，由其担任违法建筑的认定主体最为合理。而城管部门，作为执法部门，显然缺乏认定违法建筑的资格。并且，由城管部门认定违法建筑，显然违背了调查权和裁判权相分离的原则。结合我国目前执法现状来说，对违法建筑的最终裁定权由规划部门来行使还是较为合理的。 三、“责令限期拆除”的法律性质 认定为违法建筑之后，政府部门通常会作出“责令限期拆除”的决定。那么“责令限期拆除”的决定究竟是什么性质呢？是行政处罚？行政决定？还是行政强制措施？ 笔者从几个方面对其性质进行分析： 第一，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类共七项，其中前六项为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；没有明确包括限期拆除。但是，其中第（七）项为：法律、行政法规规定的其他行政处罚。因此，《城乡规划法》规定的责令限期拆除可以成为一种处罚类型。 第二，《城乡规划法》第六十六条就将责令限期拆除规定为行政处罚，该条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”，条文的法律责任里面将责令限期拆除和罚款并用，既然罚款作为并处的处罚种类，则说明责令限期拆除就属于行政处罚。 第三，从限期拆除的内容来看，也属于一种改正措施，但是这种改正措施的效果显然不同于一般的改正措施，且对行政相对人的影响巨大，远超过警告、罚款等一般行政处罚，其效果与《行政处罚法》第八条第（三）项规定的没收违法所得和非法财物相当。 综上分析，笔者认为，责令限期拆除属于行政处罚，应当适用《行政处罚法》的有关告知、告知听证等法定程序，并结合相关法律规定，严格依法作出，而不能当作一种行政强制措施，损害行政相对人的合法权益。 四、“责令限期拆除”的处罚对象 上文中笔者已将“责令限期拆除”的法律性质定位为行政处罚。那么，“责令限期拆除”的处罚对象是什么呢？ 一种观点认为，“责令限期拆除”的处罚对象是违法建设行为人，因为违法建设的房屋也可以私下交易，交易的合