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合伙财产的性质「摘要」本文立足于合伙财产性质的讨论，并以区分个人合伙和合伙企业作为全文论证的前提讨论合伙财产的性质。指出基于个人合伙与合伙企业的不同特点，两者的财产性质应当有所不同。文章还从企业形态的角度切入，指出合伙企业从财产性质的角度上，有着独资企业和公司不能取代的地位。文章的最后对我国现行法上关于合伙财产的规定进行了梳理，特别指出规定的不足给合伙的发展带来的阻碍，建议从法律的架构上改进现有法律规定，更好的保护和促进合伙的发展。 一、 序言 合伙是一个古老的民事法律事实，也是一项历史悠久的民事法律制度。正是因为古老，所以在现代社会，其地位，无论是在现实中还是在学术研究中，都越来越为公司、证券等所取代。但是，正如中国经济中心林毅夫老师所强调的，经济发展要重视要素禀赋和比较优势[1]，而所谓要素禀赋与比较优势，对于中国这样一个在经济要素结构上仍处在劳动密集而资本稀缺阶段的国家，也许像合伙企业这样的中小型企业，还会而且也应该存在一个比较长的时期，这就使得讨论合伙成为一个有意义的题目。而在合伙这个大题目下，合伙财产的性质，有着更突出的讨论价值，因为：首先，理论上对合伙的财产关系，仍存在争议；其次，合伙的财产性质，与现在讨论的比较多的“合伙的民事主体地位”问题是直接相关的，或者从一定意义上说是一个问题的两个方面，因为能否作为一个独立的民事主体，其财产状况必然是我们要首先关注的，而且，合伙作为一个独立的民事主体，其最重要的意义也在于其财产利益的维护和发展，[2]因而，澄清合伙财产的性质，是在理论上进一步探讨合伙的民事主体地位、法律人格等问题的一个基本前提；再次，在现实生活中，合伙的纠纷主要集中在利益分配、债务承担上，而如何处理合伙人之间以及合伙人与合伙之间，合伙债权人、合伙人债权人与合伙和合伙人之间的债权债务纠纷[3]，都决定于并直接或间接反映合伙财产的性质。 需要澄清的是，所谓合伙财产关系，包括合伙财产、合伙债务和损益分配。关于合伙财产的狭义上的讨论，就只局限于合伙财产本身，而不包括对于合伙债务清偿及合伙盈余分配和损失承担。本文的论证将立足于狭义的合伙财产。 二、一个前提：个人合伙与合伙企业 1、问题的提出 在《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）颁行以前，我们关于合伙企业财产的法律依据，主要是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十二条，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由于在理论上和立法上都把合伙企业的财产分成了两个部分，因而，学术界关于合伙企业财产性质的讨论，就有很多是围绕这两部分到底是否应该区分对待而展开的。不过，这场关于合伙财产的两个部分是否应当区分对待的争论，随着《合伙企业法》第十九条规定的出台，似乎应该已经失去了意义，因为《合伙企业法》对两部分采取了一视同仁的态度， “合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。但实际上，我看到在《合伙企业法》颁行之后的许多论著中，仍然对这一问题争论颇多，甚至有学者提出“《合伙企业法》第19条关于合伙财产的法律性质的规定与《民法通则》第32条规定相比，似乎有不进却退之嫌”[6].为什么会产生凡此种种问题？首先我们来看一下学者们对这一问题的争论。据我所看到的资料，主要的争论都集中在：第一，合伙财产的两部分应否区别对待[7]；第二，在区别对待的前提下，对于积累财产，多认为应归合伙共同共有，而对于出资财产，是否应看作共有，以及是按份共有还是共同共有[8]；第三，对出资做更细致的区分，有的提出所谓“准共有”的概念，有的分析在合伙财产中，合伙人个人所有与合伙共有的结合的可能性等等[9]. 我认为，上述争论的背后，实际上隐藏着一个基础性的问题，却很少有学者提及，那就是合伙企业是否就包括了所有的合伙？正是在这一前提性的问题上的混乱，导致了在关于合伙财产性质的讨论上的各执一端。从我个人的观点看，如果我们在理论上和立法上都能从合伙企业与合伙相区别的思路来进行，那么很多既有的争论都可能归于统一。所以在此我要对这一问题做一个简单的展开。 2、从个人合伙到合伙企业 对于上面提出的问题，我的看法是，合伙企业并不等同于合伙的全部。我们不妨在这里定义合伙企业与个人合伙的并集构成合伙的全部（至少是绝大部分），以便下面讨论的方便。合伙企业，按照《合伙企业法》第二条的定义，是指“依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。个人合伙，这里主要指那些与合伙企业相对应的，或是非营利性的，或是暂时、短期性的，或是人身性比较强的合伙，比如一次出海捕鱼的合伙，为公益事业的合伙等等。需要澄清的是，本文所说的“个人合伙”，并不