商法法典化的反思.docVIP

商法法典化的反思内容提要：本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式，以一种更为务实的态度，从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度，系统阐述了商法不能法典化的理由；进而提出在民商法一元化的前提下，以《商事通则》为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式。 主题词：商法典，法典化，《商事通则》 随着民法典草案建议稿被正式提交全国人大讨论，关于民商立法体例的问题再度引起人们的关注。我们应该采取何种民商立法体例，民商分立、民商合一抑或其他体例，究竟如何处理民法与商法的关系，是我们不得不面对和解决的问题。民商分立与民商合一的体例之争在我国源于清末修律，但时至今日这种争论依然存在，远未达成共识。其实，我们有必要反思一下争论的前提。民商合一就一定要将商事规定纳入民法典，无视民商之区别吗？民商分立就一定要在民法典之外另立独立之商法典吗？难道除此之外，我们就不能有其他的选择与设计吗？对概念把握的绝对化有时候会束缚我们的思维而陷于理论的误区。不囿于概念之内的争论，多一点实事求是的精神和对现实的关注，我们可能在新的视角上会有新的认识。 一、对商法法典化认识论基础及历史传统的反思 19世纪欧洲的法典化运动在哲学基础上直接导源于笛卡儿的理性主义。理性主义（也称唯理主义）在近代哲学史上建立的最大功绩，在于为人们提供了一种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切“放在理性的尺度上校正”，用理性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。[①]理性主义对人类自身的智慧和认识充满了自信。理性主义者把真理想象成不变地、先验地存在于实在世界里东西，并试图通过静止的理智沉思来发现真理，认为凭借理智可以发现和把握具有绝对确定性的绝对真理，任何领域都可以建立起绝对的、完美的知识体系。欧洲的法典化运动可以说是理性主义哲学在法学领域的认同与实践。编纂法典正好符合了理性主义对法律的要求，理性主义为法典化提供了理论支撑。继受理性主义哲学思想并运用于法学领域进而推动法典编纂的资产阶级自然法学派。他们奉行理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典”。[②]法典被视为理性的产物，被认为是一个逻辑自足、包罗万象的完满的体系。正如马克思所说，以法国拿破仑法典为代表的欧洲大陆法典编纂运动“并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多赛、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。随着自然法学派启蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成了19世纪欧洲大陆的法典编纂运动。[③] 理性主义在近现代以来不断遭到了思想家们的批判，其中最为有力者，笔者以为，当属马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义认识论更具科学性。“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论。列宁这样说过：实践高于（理论的）认识，因为它不但有普遍性的品格，而且还有直接现实性的品格。”[④] “哲学史上有所谓”唯理论“一派，就是只承认理性的实在性，不承认经验的实在性，以为只有理性靠得住，而感觉的经验是靠不住的，这一派的错误在于颠倒了事实。理性的东西所以靠得住，正是由于它来源于感性，否则理性的东西就成了无源之水，无本之木，而只是主观自生的靠不住的东西了。”[⑤] “理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识，这就是辩证唯物论的认识论。哲学上的”唯理论“和”经验论“都不懂得认识的历史性或辩证性，虽然各有片面的真理（对于唯物的唯理论和经验论而言，非指唯心的唯理论和经验论），但在认识论的全体上则都是错误的。”[⑥]以理性制定支配人们行为的普遍规则的完美法典的企图，对人类的智力以及认识事物的能力作了不切实际的高估，在认识事物方法的科学性上存在硬伤。人类的社会经济生活不可能亦步亦趋于自身制定的规则。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。只要历史在继续，认识就是无止境的；认识不可能一劳永逸。立法者固然可以作出前瞻性的思考，但不可否认人类智力及认识能力在一定时空条件下的局限性。商法典的形式理性能否跟得上商事活动飞速发展的步伐，让人怀疑。 除了上述理性主义的认识论基础外，历史传统也是商法典得以独立产生与存在的主要原因。下面我们再简单地考察一下商法产生的历史条件。一般认为，近现代商法肇始于中世纪地中海沿岸诸城市的商人习惯法。中世纪是欧洲的封建社会时期，当时的欧洲本质上是农业社会。但在中世纪后期（11～17世纪），商品经济迅速发展，城市数量不断增加，各种交易市场日渐活跃，商人作为一个独立的阶层出现在历史舞台上。但中世纪欧洲各国处于神权