审视挪用公款罪中的“非法活动”.docVIP

审视挪用公款罪中的“非法活动”挪用公款罪作为一个颇受争议的罪名，理论界和实务界至今仍对一些问题争论不休。根据刑法第三百八十四条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。由此可见，我国刑法根据挪用人挪用公款的不同用途，规定了挪用公款的三个基本类型，即通常所说的“超期未还型”、“营利活动型”和“非法活动型”。正确的认定被挪用公款的用途，是区别不同类型挪用公款行为的关键，进而在很多场合下决定着挪用人行为的罪与非罪的界限，关系到罪轻罪重的问题。本文试就挪用公款罪中的“非法活动”进行简要的分析。 一、关于“非法活动”的认定 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第（三）项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。《解释》采用列举式的说明，没有对“非法活动”进行明确、全面和概括的规定，同时应当看到，在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的活动形式。一般意义上讲，所谓“非法活动”，是指国家法律、政策所禁止的活动。司法实践中，可以从以下几个方面认定“非法活动”。 1、“非法活动”的性质、范围。对此理论上有不同的见解。一种见解认为，仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为，应当指有可能够成犯罪的活动；还有一种见解主张，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。司法实践中，以最后一种见解为通说。笔者认为，挪用公款的非法活动应当包括犯罪活动和一般的违法活动。理由是：首先，把非法活动局限于犯罪活动或可能构成犯罪的活动，缺乏法律依据，不利于充分保护公款的占有权、使用权和收益权；其次，从目前有关的司法解释的规定来看，并未明确限定“非法活动”只能是犯罪活动；第三，司法实践中，有些挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般的违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于“非法活动”予以制裁，才能做到罚当其罪。 2、关于能否根据公款使用人自身情况判断是否属于“非法活动”问题。理论界和实务界对此存在明显分歧。一种意见认为，界定某一活动是属于非法活动还是属于合法的营利活动，必须结合公款使用人自身情况来认定。例如，挪用公款炒股，对一般人来说，属于挪用公款进行营利活动，但是如果是证券从业人员挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则按照我国证券法的规定，证券从业人员禁止参与股票交易，应当视为挪用公款进行非法活动，而不能再以挪用公款进行营利活动对待；再如，国家工作人员挪用公款经商办企业，如果是挪用人自己或与他人共同经商办企业，那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，就应当认定其属于挪用公款进行非法活动，如果挪用人本人未参与经商办企业，只是将公款借给他人从事合法的经营活动，则应当认为其行为属于挪用公款进行营利活动。另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，挪用人（主体）的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的。对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为“非法活动”而应具体情况具体分析，国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动是法律允许的范围，那就应当按“营利活动”处理，如果挪用公款后进行法律所不允许的活动，就按“非法活动”对待。笔者同意后一种意见。 3、认定“非法活动”不一定非以营利为目的。一般来讲，挪用公款中的“非法活动”仅指挪用人行为的性质而言，而不问该行为是否营利，换句话说，某种行为，不管它是不是营利的，只要是非法的，就可以认定为挪用公款罪中的非法活动。实际生活中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款投入纯消费的非法活动中去，如吸毒、嫖娼等。一般地讲，这两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行“非法活动”，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同的犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑具有意义。 二、“非法活动”的分类 如果对现实生活的各种“非法活动作刑法上的评价，所有的非法活动可以被分为三类：一是营利性非法活动，即挪用公款直接用于非法的营利活动以获取利润的行为，如走私、赌博、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等；二是非营利性非法活动，即挪用公款用于满足非法的私欲。如嫖娼、吸毒等，现实生活中，常发生挪用公款包养情妇、供”二奶“挥霍等现象，这种情形应当认定为挪用公款进行非法活动，因为挪用人为追求奢侈糜烂的生活，挪用公款以满足自己的私欲，其行为已超出了自己或他人合法生活的范围；三是补救