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担保物权实行途径之研究 ——兼及民事诉讼法的修改关键词: 担保物权的实行\公力救济自力救济\执行根据\非讼事件\民事诉讼法的修改 内容提要: 担保物权的实行途径直接影响着物权担保的交易成本。我国《物权法》没有认可担保物权的私力救济途径，虽然在公力救济途径中规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产，但在民事执行法上，担保合同无法作为执行根据，在现有的制度框架下，人民法院也无法根据当事人的申请直接作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，我国《物权法》上被誉为担保物权实行制度之“革命性”的规定无法得到程序法的配合。修改《民事诉讼法》或制定《民事非讼程序法》时应当增列“申请拍卖、变卖担保财产程序”。 担保物权的实行是担保物权最重要的效力，也是担保物权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实行担保物权的情形时，担保物权人通过什么途径来实行担保物权，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到担保交易的正常运行。不合理的制度设计往往徒增担保交易的成本，陷担保物权制度之功能发挥于不彰。 各国对担保物权的实行途径大多较为慎重，主要有两种立法例：一为公力救济，即担保物权的实行应采取公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实行担保物权。如德国、日本、瑞士等国。[1]二为自力救济，即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。[2]我国现行规定的含义如何?其制度设计是否合理？不无检讨的必要。 一、担保物权实行的公力救济途径 公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保物权实行中占据重要地位，即使允许实行自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。 (一) 我国担保物权的公力救济途径的规定 我国《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”依上述规则，担保物权人无法直接申请拍卖、变卖担保财产，[3]公力救济的程序设计广受诟病。[4] 我国《担保法》之后颁行的《合同法》已经注意到此中的一些问题。该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为《担保法》所规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变《担保法》规定的担保物权实行途径。“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”[5]只可惜该见解并未被司法实践所采纳，同时该条规定并不能普遍适用于担保物权的公力实行。 我国《物权法》对担保物权的公力救济途径作了以下规定： “抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”（第195条第2款）此规定在《合同法》规定的基础上对担保物权的公力救济途径作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实行的便捷，意在降低担保物权的实行成本，应值肯定。[6]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条的文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[7]实则，该款的立法原意是： 抵押权人与抵押人未就实行抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实行抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实行抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实行方式未达成协议的，为简便抵押权的实行程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖