民法上的善意与恶意新诠.docVIP

民法上的善意与恶意新诠一、民法上善意与恶意含义的界定及解释 对民法上善意与恶意含义的界定，有两种观点：一种观点认为善意还是恶意取决于对自己的行为缺乏法律依据是否知悉[1]，这应当是一种广义的善意；一种观点将善意（有学者用“诚信”称之）在内部又作了划分（主观诚信与客观诚信）[2]，徐国栋教授的主观诚信应当被看作是一种狭义的善意。 笔者认为，民法上的善意与恶意的含义应该界定在“信息对称或不对称”（“知或不知”）的范围内，即一种狭义的善意。其实这也是民法上善意与恶意的最初含义和规范目标。如罗马法上的时效取得中的善意占有制度、善意取得制度等，都是在这种意义上使用的。 这里会立刻产生一个问题，即徐国栋教授所指的“客观诚信”（包含于广义善意范围内）的情况是客观存在的，如果将其排除在善意与恶意概念与制度之外，对其如何加以规范？笔者认为，这种意义上的善意（诚信）可以通过民法的“帝王原则”-诚实信用原则加以规制。也许有人会指出，诚实信用原则本身就包含了笔者所定义的善意，所以笔者所定义的善意应当在诚实信用原则范围内考虑。这种说法在某种意义上有一定道理，但笔者更愿意将诚实信用原则看作是当事人行使权利、履行义务的一个总原则或者说是当事人行为的无处不在的相当道德化的法律原则，这样理解才符合“帝王原则”的称谓。对于这样的一种原则，如果将笔者所定义的善意纳入其范围，会严重削弱其特有的功能，还会导致对这种意义上的善意的泛化。换句话说，正是由于诚实信用原则的这种抽象化、普遍化，笔者所定义的善意才更有独立化的必要。 1、经济学解释-成本问题 以“知或不知”来区分善意与恶意，有其经济学上的基础。正如有的学者所指出的：“无知是人类存在的一个构造性要素，构造性意味着无知是人类存在的一个基本组成部分，不能在假设中将其排除掉。”[3]无知在市场交易和日常生活中又经常表现为信息（知识）的不对称，也正由于信息（知识）是不对称的，所以世界才充满了风险、机遇与挑战。由于信息（知识）的不对称，就存在信息的搜寻问题，也就存在着成本问题。当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下，我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时，我们必须寻找另外的保障机制-降低这种信息搜寻成本的保障措施，而制度正是这样一种保障。正如有的学者所指出的：“制度的基本功能是在协调人际关系方面减少对知识的需要。”[4] 制度（主要是法律）保障信息不对称的行动者（当然是指特定情况下）不会因为达不到某种条件（主要是法律规定的条件）而得不到预期利益，即对于“善意”的行动者予以特殊保护；而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者（当然是相对而言，因为就绝对意义而言，人们的信息都是不对称的），法律则给予某种“惩罚”，当然这种惩罚大多是使其得不到预期利益，而不是额外予以惩罚。正如有学者所精确概括的：“主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇。”[5] 民法上的善意与恶意的性质、范围的决定因素是经济原因与功能，善意、恶意的重点在于其经济功能，而道德意义只在其次。在某种意义上我们可以说道德意义是经济功能的折射，或者道德意义在这里与经济功能重合在一起。民法上的善意制度减少了市场交易人的信息搜寻成本，恶意则因为并不由于信息不对称而存在过大（而不是一点也不存在）的信息搜寻成本，因而得不到类似的保护。言善意、恶意的重点在于经济功能可以防止人们将其中的道德因素扩大化以至成为决定性因素，从而不当地扩大了善意、恶意的规范范围，导致其规范功能丧失，至少是大打折扣。 2、社会学解释-信任问题 民法上善意与恶意概念也可以从社会学上的信任问题找到解释。信任既是一种心理活动，同时又具有强大的社会功能。环境的复杂、未知和变幻与人类的有限理性的矛盾，使人们既寻求人类认知手段的完善和工具质量的提高，又采取克服人类有限理性的制度性保障措施。未来的世界复杂多变（不确定性），使人类不堪重负，但他必须以他的选择和行动闯进未来，他无法放弃选择和行动，因为放弃既意味着避免风险，同时也意味着放弃机会和利益甚至放弃生存。 但人们面对不确定性如何行动？信任解决了这一问题，信任是以过去、现在推论未来，信任通过对于过去的认识，强化与复杂的未来相对应的现在的状态，于是在很大程度上简化了未来的复杂（当然是在行动者的内心）。信任增加了对不确定性的宽容，从而增加了人们行动的勇气和可能性。信任靠着超越可以得到的信息，概括出一种行为期待，以内心保证的安全代替信息匮乏。[6] 民法上的善意与恶意制度实际上是法律对于这种信任的确认和保护，保障这种帮助人们作出选择和行动的机制的正常的持续的运行。实际上，法律（尤其是民法）是