私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径.docVIP

私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径道德与法律是社会中每个人的行为指南，它们以其各自特有的方式调整着社会中纷繁复杂的政治、经济、文化等关系，使社会共同体向着一定的目标前进。法律与道德具有以上功能的原因在于，二者都具备了原则和规则两种构成要素，通过两种要素的综合运用实现了平衡调整社会关系的目的。正如英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书中开宗明义地指出：“法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。”[①]可见，无论是法律还是道德都具有原则、规则的二元结构。私法对法益的保护正是通过这两种途径实现的。 一、成文法的原则、规则二元结构 （一）法律、道德规范意义上的原则、规则 在法律和道德规范意义上，规则是指对某一类行为的规范形式，是明确规定主体权利义务的规范。最简单的规则就是一种概括性的命令，它不只是告诉人们在某一特定场合做什么或不做什么，而且还告诉人们在某一规定种类的场合，甚至在所有场合应该做什么或不做什么。这种概括性命令的规则通过告知人们做它所规定的行为或不做它所禁止的行为而调整它所调整的那类行为。这种概括性命令的规则被学者称为初级规则。[②]同时，将规定谁有权制订规则、谁必须服从规则的规则称为次级规则。另外还有一种分类，是将所调整的行为在逻辑上独立于规则本身的规则成为调控性规则，将所调整的行为在逻辑上依赖于规则本身而存在的规则称为构成性规则。前者如限制车速的规则，后者如足球比赛规则。[③] 原则一词具有广泛的意义，常见于各种学科的理论著述中。它们是使人们能够详尽理解一门学科的各种基本观念，通过规定某一类行为必须满足一定的概括的、抽象的要求来为该行为提供理论根据和理解的依据。它是法律规则之外的概括性的准则。它与规则的区别在于：规则在判断事物时比较绝对，要么对要么错；原则在判断事物时其结论比较模糊同时也比较灵活，原则与原则之间可能有冲突，法官在适用原则时需要权衡不同的原则才能得出正确的结论。也正因为如此，原则蕴涵了更深刻的内涵，并与社会道德相联系，“是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[④]而这一点是规则所无法企及的。 原则与规则在调整社会关系时都是在为行为人设定一定的要求，但二者在行为人在按照它们的要求行事时，是否需要自由裁量的问题上有重大的差异。一般而言，遵守规则者对于要做什么毫无自由裁量的余地，规则告诉他要做的一切，他只需亦步亦趋地按照规则的要求去做。而依据原则行事者却必须进行自由裁量。这是因为原则虽然设定了一项要求，但并没有告诉他如何行动以满足该要求。易言之，原则的要求是概括的、抽象，有时甚至是模糊的。为了遵守一项规则，只需要知道该规则是什么，它应该适用在什么场合就可以了。而为了按照原则行事，却必须“在某种程度上理解一项原则是一项什么原则以及为什么该原则要求它所要求的东西”、“这种理解实际上表明了一种符合原则要求的行为。”[⑤]正是由于按照原则行事必须首先进行这种“理解”，因而依靠原则指导的行为人就不能仅仅关注此类行为的共同情况，还应该考量其所遇到的具体情况的细节、特征和特定环境。只有这样才能正确进行自由裁量，解决原则的要求过于抽象、过于一般，不具有操作性的问题，实现原则对社会关系的调整。原则的以上特点决定了其与规则有很大的不同，二者在法律中不可或缺共同构成了原则、规则的二元结构。 根据以上的理论，私法规范也同样可以分为原则与规则两部分。在私法中，原则与规则分别表现为民法的基本原则和民法的各项制度性规定。其中民法的基本原则规定着民事主体从事民事活动、司法机关从事审判活动应该遵循基本价值、基本观念。民法的各项制度性规定规定了民事主体从事不同的民事活动所享有的不同民事权利和义务，区分了民事活动的具体类型、情况，设定了不同的法律后果。可以说，民法的基本原则为民法的具体制度指明了方向，民法的具体制度落实了民法的基本原则。同时民法的基本原则可以起到弥补法律漏洞、解释具体制度等作用。而这些正是法律原则、规则二元结构在私法中的生动写照。 （二）私法原则、规则与法益保护 民法的具体制度在某种意义上讲，就是赋予民事主体特定类型的情况下享有某种权利。当社会“共同体的生活方式、特定道德、制度和价值，以及-并非最不重要的-经济”（米尔恩语）发生变化时，这种权利状况就会发生应然与实然的分离，这时产生新的权利的客观需要就产生了，正如米尔恩所说：“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必需的，那么，它们就是正当的。”一个社会共同体要生存要发展就必须能够回应新的环境和新知识、新见解提出的新要求，并不断消除这种应然与实然相分离的状态，不断创设新的权利。在现代各国，应然的权利状态与实然的权利状态之分离，最终是通过立法的修改而弥合的。但