让司法审查回归“司法”.docVIP

让司法审查回归“司法”引言：浮出水面的“平常”案件 就其自身而言，本案是一个平常得不能再平常的案件。既无身份特殊的当事人、巨额的财产标的、离奇的情节或轰动的社会效应，亦未形成新类型的案件或新纳入保护范围的权利，原告的诉讼纯粹出于自身利害而不带任何公益色彩，法院也未突破性地引入某一原则判案。被诉的具体行政行为就是在无数个行政机关中日复一日运作的日常事务，每天有无数个类似的行政决定从机关作出，悄无声息地渗入到我们这个社会无数个无名者的日常生活。其中的极小一部分可能被起诉到法院，再由法院作出平常的判决。 然而，就是无数个这类平常案件中的一个，这一次突然出现在我们面前。它的出现首先是因为一审法院作出了不寻常的判决：在没有明显“合法性”瑕疵的情况下，一审认定行政处罚“显失公正”予以变更；而“显失公正”的认定，又系建立于法院对法条“情节较轻”规定的解释。不寻常之处还在于，一审法院试图依据通常被认作“指导性”的最高行政机关下达的规范性文件，给行政机关施加一项义务，并以此作为判决正当性的论证。 毋庸讳言，本案最初引起我们注意的，是一审判决所体现的能动主义。司法能动主义不算罕见，罕见的是，在这样一个平常案件中，一审法院一反惯常地向通常并不受质疑的行政权运作方式和地界正面发难。在行政决定符合表面法律规定的情况下，通过引入最高行政机关颁布的规范性文件，一审法院施加给行政机关一项义务：对行政决定的逻辑过程及其结果作出合乎理性的说明，以证明其不仅在表面上而且在实质上符合法律的规定。法院紧随着主张，行政机关疏于履行该项义务即是不能证明行政行为的实质合法性，在此情况下，法院有权对行政行为的各个方面——包括裁量在内——进行全面审查，乃至以合理的理由代替行政机关作出裁量。 由于这一案件的“平常”性，一旦一审法院的主张成立，可能对行政机关的日常运作产生持续的难以预估的影响。或许正是迫于这一潜在后果，行政机关在上诉审中倾其全力对一审判决的结论和理由作出反击。然而，一审法院判决结论的作出并非单纯的宣告，而是立基于一连串的法律技术及理由说明，这迫使行政机关的回应不得不同样着眼于法律技术，并进而促使二审法院也必须立足于技术性的立场对案件作出最终结论。 为了争议“显失公正”判决[[1]] 的可适用性，行政机关从技术上对“法律”与“裁量”作出了区分，并为自身适用法律的方式和结果作了辩解。二审判决采纳了“法律”与“裁量”的区分，推翻了一审，并在行政机关提供的基础上集中表述了二审法院对于法律适用问题的理解。在骨牌效应的过程中，一连串问题浮出水面：显失公正判决如何适用？“情节较轻”属于法律概念还是裁量？法律适用与裁量是何种关系？司法审查对待不确定法律概念和裁量应否区别？在法律规定了开放式要件的情况下，法院和行政机关各自的权限如何？等等。这些问题看似纯技术性的，然而，却关涉到司法审查最具基本性质的问题。 一审判决虽然被推翻了，但却引出了关乎司法审查基础层面的问题及相关各方在这些问题上的表述。这使我们获得了一个难得的机会，通过对这些表述的阅读，了解到实务部门把握法律技术的现状以及透过技术性话语所表达的对这些基本问题所实际持有的观点和立场。这一阅读的过程不仅是一个对相关的技术性问题进行全面盘点的过程，更为重要的是，它向我们清晰地展示出存在于当前司法审查根基之处的某种缺失。在中国的司法审查制度实行二十五年后，在行政诉讼法面临修改之际，对这个案件的阅读促使我们重新思考这样一个看似不成问题的问题：司法审查究竟如何定义其“司—法”属性？ 只是，这一平常案件从其最平常之处显出了不同一般。 以下，本文尝试对本案的法律问题及相关各方的观点逐一进行分析和评述，并在此基础上，对由本案引申出的问题作一简要论述。 一、一审法院的判决逻辑 本案的事实简单明了：原告马xx在娱乐场所从事了依现行法定性为嫖娼的行为，被行政机关现场查获。原告在笔录中自述为初次从事该类行为。对此一基本事实和原告依法应受处理，当事双方并无多大争议。争议发生在处理结果上。《治安管理处罚法》（以下简称《治安法》）第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”行政机关依此给予马xx行政拘留十日的处罚，而马xx认为此项处罚过重，依据行政诉讼法第五十四条（四）诉请法院将拘留十日的处罚变更为拘留二日。 作为对原告诉讼请求和事实主张的回应，一审法院从一开始就围绕着处罚是否显失公正展开对被诉行政行为的审查。在其判决理由的开首部分，一审法院开宗明义写道“对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。”蕴藏在原告诉讼请求中的一个前提性认知——《治安法》第六十六条第一款所规定的含“情