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公共秩序保留制度再探讨 国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，即公共秩序保留制度，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的 社会 公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法 发展 史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说：国际私法随着 法律 准入和法律准入壁垒这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。⑴ 随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是国际公共秩序的导入，即当代国际私法所追求的平位协调的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的 理论 与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的 影响 、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。 一、公共秩序保留制度概述 公共秩序保留(the reservation of public order)，英美法国家称之为公共政策(public policy)，大陆法国家称之为排除条款或保留条款或迳称公共秩序(vorbehatsklausel)。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。⑵ 举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说：如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的 问题 ，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的 历史 ，把我们整个世界贬得一文不值。 我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序,则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项 内容 ，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及,⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。 公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的法则区别说中已有萌芽，他将法则区分为令人喜欢的与令人厌恶的。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的令人厌恶的法则(statuta odiosa)应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了国际礼让说，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。 尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求 政治 、 经济