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公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架 公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架 一、引言 　　XX年1月1日，新《公司法》全面实施，拓宽了任意性和强制性规范的适用范围，得到了学者的盛赞，但是新《公司法》中含糊的法条仍然有9处之多，给公司实践带来了困难，如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。 　　二、公司法强制性与任意性之厘定 　　1.就规范对象而言的厘定分类。大多数学者将公司法分为“公法”和“私法”，但美国法学教授艾森伯格的分类方法是以细致的公司结构作为支撑，更加具有说服力，以此为基础对公司法强制性与任意性进行厘定则更加合理。 　　就规范对象而言，在理论上公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种类型，本文认为前两者宜为任意性规范，而后者宜为强制性规范。具体而言，结构性规则只涉及公司内部的权利分配，以形成运作有序的公司治理架构，因此宜为任意性规范。分配性规则不涉及第三方利益，对公司财产在股东间的分配方式进行了详细的规定，因此宜为任意性规范。而信义规则起着拾遗补缺的作用，规范了董事和控股股东的义务，因此应该类为强制性规范。另一方面，公司法规则还本文由论文联盟http://收集整理可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则，前两者为任意性规则，其他的均为强制性规则。具体来说，赋权性规则包含“可以”、“还可以”、“依照公司章程的规定”等字眼，授权公司参与各方设定规则，而公司法中出现“另有规定的除外”等字眼时即为补充性规则，这些规则在各方未另设约定的情况下具有效力，由此可见，赋权性规则和补充性规则相对来说都具有一定的任意性。而强制性规则包括“不得”、“必须”、“应当”等字眼，这些规则对一些事项进行了强制性的规定，不允许公司参与各方随意修改。 　　2.在不同章程阶段的厘定分类。公司章程作为自治性规范，是公司的内部自治规则，不得与公司法之间存在抵触性的界定，在章程制定的不同阶段，约定“选掉”公司法都有的不同程度的正当性基础，主要表现在两个方面： 　　首先，初始章程与后续章程修改的过程中，“选掉”公司法的正当性方面存在差异。初始章程是公司在成立时设定的章程，这时的章程要充分考虑投资者的利益，否则会是股票价格不断下跌，因此，发起人不敢轻易在章程中加入对投资者明显不利的条款。因此，这一阶段所表现的市场机制作用就比较明显，最终达成了最优选择。正如合同主义者认为的那样，公司参与方对公司具体事务的了解程度必然比立法者多，因此，这时法律的介入很可能不太适宜。但是公司法规则可以通过赋权性规则和补充性规则来“潜入”合约中，在充分考量了理性的协商安排后，使标准合同机制发挥得更加充分。但是，由于过于“无法无天”就会给投资者带来担忧，所以发起人不会在章程中“选掉”过多的公司法规则。除了初始章程，还要考虑后续章程的修改，如果参与方的合意不够充分，投资者不满意，就会拒绝购买股票，随时会造成股东被盘剥的结果。管理层不必承担全部的冒险成本，极有可能修改章程，造成对股东不利的影响，这与初始章程的情况大不相同。 　　其次，初始章程约定可以通过章程修改来“选掉”公司法规则的分析。当进入了成长期后，公司会根据内外部环境变化对内部治理规则进行调整，公司规章制度的调整需要股东的一致认可，但是这在现实中极难实现，因为公司股东众多，分布大江南北，要召集在一起将产生很大的成本，所以公司法规定2/3以上的股东票数即可通过。在公司的初始章程中，股东能够自行设立一套修改章程的规则，允许其“选掉”公司法中的某些规定。但是一些公司会在初始章程中引入不同于公司法规定的章程，再在后续的修改过程中进行“选掉”，这就引发了两方面的问题：第一，公司能够通过修改章程而排除一切相应的公司法规则。这种情况会使远离公司经营的小股东面临巨大的不安全感，从而放弃加入公司，所以这一问题只存在于理论上。第二，初始章程逐条举例的方式能够通过章程修改而排除公司法使用事项。在订立初始章程之初，必须依靠公司法发挥规则补充作用，况且这时的股东各方合意也并不完全充分，面对的是公司长期经营中的复杂多变的环境，因此这一设想根本无法实现，不可能毫无遗漏的将章程修改所面临的所有问题的进行界定。 　　3.通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病分析。较大的市场压力能够避免在初始章程中设立不利于股东的条款，但是在后续的章程修改中则并不如此，通过修改章程可能会面临意想不到的问题。首先，董事会提出的议案可能会损害股东利益。在大多数实际操作中，董事会和股东之间存在着一定的信息不对称，参与投票的股东并不了解董事会所提议案是否对股东有利，使得这些股东存在着很大的认知困难。除非事关体大，否则股东很难进行足够的调查和分析，即便是知情的大股东向中小股东传达了相关事项，也会因为传递成本而望而却步。甚至一些中小股东