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论法律原则的地位（上） 发布日期：2005-11-15 文章来源： 互联网 　　中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视Frederick Schauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评 Larry Alexander与Ken Kress的法律原则不存在论，认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，直接导出法律原则不存在的描述命题，他方面则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与Ronald Dworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则确实存在，且具有一般原则的存在特徵，惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。 　　关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论 　　目次 　　壹、法理学上的理论与争议 　　一、法律与社会规则 　　二、法律与原则 　　三、三个主要争点 　　贰、原则是否存在？ 　　一、原则否定论 　　二、原则的存在特徵 　　参、法律原则是否存在？ 　　一、法律原则真的无规范吸引力吗？对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判 　　（一）法律原则的道德不正确性 　　（二）法律原则的不明确指引性 　　二、法律原则的原则属性 　　（一）法律原则的适用重量性 　　（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性 　　肆、法律原则是不是法律？ 　　一、积极的法律原则理论 　　（一）柔性法实证主义 　　（二）整全法理论 　　二、消极的法律原则理论 　　（一）法律原则的定位 　　（二）法律原则的规范目的 　　伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩 　　「原则」这个词彙对法律人来说并不陌生，几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的「权力分立原则」、「比例原则」，民法中的「私法自治原则」、「契约自由原则」、「所有权绝对保障原则」，以及刑法上的「无罪推定原则」、「从新从轻原则」等等。无论在法学着作、法院判决、法庭言词辩论、或者法律科目的教授上，多数的法学者、法官、律师、或法科学生，大多理所当然地视这些原则为「法律原则」（legal principles）或者「法律的原则」（principles of law）。然而真的有法律原则这样的东西存在吗？如果有，我们该如何辨识（discriminate）及进一步确认（identify）哪些原则是法律原则，哪些则是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原则？换句话说，我们是否可能找到一套类似可以鑑别法律规则的判准（criterion），来明确辨识法律原则？而如果无所谓法律原则存在，那么我们又应该如何看待诸如私法自治、契约自由、无罪推定等重要原则，在司法实务与法学理论中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於尝试探讨上述问题，并进一步提出所谓「消极的法律原则理论」（Negative Theory of Legal Principles）支持以下的论点：法律原则是存在的，它是原则的一种类型，但并非有效的法律规范；法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由，其目的在於证立与调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。 　　壹、法理学上的理论与争议 　　从1970年代开始，英美法理学界对於法律原则是否存在以及如何辨识法律原则的问题，早已展开一场精彩而激烈的论战，而掀起这场论战的主角，则是1998 年甫自牛津大学法理学讲座教席退休的美国法理学家Ronald Dworkin.在早期三篇前后相互呼应的文章中，Dworkin藉由批判英国实证法学家H.L.A. Hart所支持的三项法实证主义命题：规则命题（the rules thesis）、系谱命题（the pedigree thesis）、以及裁量命题（the discretion thesis），明确主张法律原则乃是法概念与司法