民法上抽象概念局限与行为、制度概念在当代的意义 .docVIP

民法上抽象概念的局限与行为、制度概念在当代的意义很高兴今天又有机会来人大做学术交流，今天我想就行为、制度和权利三个概念的相关问题向大家作一汇报。应该说，这些问题过于抽象，过于复杂，不是本人能胜任的，但本着抛砖引玉的想法，在此本人着重于提出问题，以期获得学术界的关注，促进相关问题的学术思考，这也是这次交流的直接目的。 现今理论上普遍认为，关于我国未来民法典的制定之所以存在诸多争议，是因为我国民法学自身理论缺乏一种体系化思想的建构。但问题在于，体系化本身也只是一种立法技术形式，其实质也不外是人们的一种价值取向，随着时代的发展，体系化极容易转化为僵化模式。当社会的价值取向和主体关系的紧密度发生变化时，体系化所承载的一套近代价值观便不能适应时代的发展。从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出，大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上，由于概念是体系化的元素，因此对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。在此，本人仅从权利、制度和行为概念的角度对传统民法结构的变迁提出相关看法。 一、由行为到权利：法、德民法典的结构变迁 应当认为，从古罗马法到法国民法典，并没有其后存在于德国法上的主体-权利-客体结构。通俗地讲，古罗马法和法国民法典是以规范人们的行为为着眼点的，其意在建立行为秩序，而非权利秩序。意在个人行为，而非团体行为。这从古罗马法追求正当的理论和己所不欲、勿施与人的铁律中可见一斑。法国民法典更是如此，整部法国民法典并没有以权利建立结构的作法，也没有专门的权利章节，有的只是人、财产和财产的取得方法等大杂烩似的具体制度。因此，很难说古罗马法和法国民法典是建立在抽象的法学理论基础上的，其概念的描述功能重于概念的创造价值功能，其浓郁的生活色彩重于抽象的理论色彩。通俗地讲，古罗马法和法国民法典都是从人们的行为现象出发，创造出相对系统的规则来规制人们的行为。 由于上述原因，法国民法典排斥了权利概念，直指行为。具体说来，主要体现为：第一，该法典并没有与主客体并列的权利概念。虽然该法典也规定了具体的权利，但这些权利分别分散在各编，且没有对权利要件作任何界定。在第三编中，虽然形式上规定了大量的权利，但其目的不是权利的内容和保护，而是取得财产的方式，该编的共性显然在于财产行为上；第二，该法典的结构可简化为主体-客体结构，而其中的纽带为行为。具体而言，该法典的主体制度与权利并无实质的联系，主体并非权利的主体，甚至主体本身并无一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接对应关系，将主体在行为模式中予以考察，以彰显主体的系统性，而非前提性；就客体而言，该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体，亦即权利在此成为主体支配的对象，故而可以成为客体。由此可见，法国民法典是直接基于生活经验事实而作出一种直观的结构安排，对法律关系的要素并没有进行有效的提炼；第三，就行为而论，它可看作实现主体和客体结构一体性的媒介。行为本身虽然依附于主体和客体，但实际上却是法典最终的规范目的。尽管法国民法典没有对行为作任何有效的区分和学理抽象，但其将行为分为财产行为和非财产行为，却无疑是基于生活事实得来的。由于在非财产行为中，如结婚、离婚，行为没有可支配的财产对象，无法与客体对应，故该部分不独立成编，而纳入入编中规定。 由此可见，法国民法典以建立行为秩序为宗旨，从而弱化了主体和客体制度，即使对于行为本身，也主要是建立在对现实生活事实的尊重上。这种结构与《法学阶梯》的结构同出一辙，虽然在后来的概念法学眼光来看，显得凌乱，但却一定程度上与生活和法典的目的直接吻合。当然，这种结构也有其相应的不足，主要体现在，该法典过于务实，过于生活化，从而使得民法典所应有的价值体系无法通过有效的内部结构规则体现出来，这一点在后来的德国民法典上得到了有效的弥补。 德国民法典继承古罗马法《学说编纂》的模式，并通过理性主义法学家对于现实生活中进行了充分的理论抽象，使之成为概念法学指导下的法典。具体说来，该法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观，从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定，有机的生活事实无一例外由上述概念所衡量。在法典结构上，一个重要的体现是权利概念的出现，并且权利成为结构安排的线索。权利如此重要，以致民事主体可表达为权利主体，民事客体可表达为权利的客体，民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式，总之，权利成为民法典的一个核心概念，可以达到纲举目张的效果。 权利制度的出现使民法典涂上了浓厚的价值色彩，并使民法典有了一个全新的结构：第一，传统的主客体结构被楔入权利，代之以主体-权利-客体结构，行为虽然被抽象为法律行为，但在这个结构中，已沦为权利的中转站，已不能直接作为主体和客体之间的媒介了；第二，主体制度通过权利能力这一概念获得