民法典的形式理性和中國市民法理念的培植.docVIP

民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 ——以历史的描述为线索 徐涤宇 中南财经政法大学 教授 　　 　　关键词: 民法典/逻辑性形式理性/市民法理念民法典 　　内容提要: 法律的形式理性对法观念之传导有重要影响，中国传统法观念因欧洲法典在各历史时 期被无机移植而发生渐进性变迁，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，民法 典的逻辑性形式理性将有利于中国市民法的理念培植。 　　本课题受“中南财经政法大学科研项目奖助金”资助。 　　按照马克思主义理论，经济基础决定着意识形态的上层建筑，而后者又对前者具有能 动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论，习惯于认为什么样的社会经济 基础已经具备了，才需要什么样的(作为意识形态之上层建筑一部分的)法律制度。(注 ：有西方学者从根本上质疑这一理论，认为：法律应被看作既是物质基础的一部分，也 是意识形态的上层建筑的一部分;黑格尔假定意识决定存在的观点，以及马克思主张存 在决定意识的观点，都难谓正确;一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析，应该 强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用;法律是经济和政治发展的一种反映和决 定性因素。参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第50～51页、第664～665页。)表现在目前应否制定 民法典的问题上，就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述， 似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前，就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的 形式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。本文的写作目的，即在于从中国法律观 念变迁的历史脉络中揭示这一意义，从而为民法典的编纂扫除观念上的障碍。 　　一、中国传统法律中的公法文化和家长制司法制度 　　在中国的传统法观念中，无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准，其目 的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。(注：参见[ 美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第2 7页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)换言之，法律的首要目的 是为了在整个社会中建立秩序与和谐。按照儒家的伦理观念，个人总是被按照社会共同 目标来考虑，因而社会对于私欲的控制和压抑被看成是正当的和有益的。于是，权利和 义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对 家族的义务。(注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁 人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。 )基于此种理念，在传统的中国社会中，所谓的个人权利依据其社会地位和家庭地位的 相对分层而有不同，每个人享受个人的和公共的利益的权力，是由其相应身分和地位决 定的。这种主奴关系和家族制度中的尊卑关系，其道德基础即为儒家的道德伦理原则。 (注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社198 9年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。) 　　单就权利一词本身而言，它和儒家经典论述中的“义”和“礼”的概念是相对立的， 因为权利本身即为确保获得利益的法律上或道德上之力，而利一般被用来指称与“义” 和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。“义”是儒家道德法哲学体系中最重要的 伦理概念之一，它被界定为人不为任何功利目的而应为之道。西方社会的权利观念强调 人的功利性，力图通过对个人权利的保护来实现社会普遍的公平和正义，而中国传统的 法观念则努力淡化个人权利之概念，鼓吹社会秩序的和谐之于个人利益的优越地位，因 而在权利和义务的关系上，也就要求“义”重于“利”。 　　受这种反私法精神的法观念影响，中国传统法律也以独裁主义结构和身分关系的确定 为中心全面展开，它借助公法的调整手段而成为统治和操纵人民的工具。(注：参见[美 ]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27 页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)在这种法秩序中，各种行 业的地位被确定，重农轻商一直是中国封建社会经济生活的基调;身分是社会分层和伦 理秩序安排的基本元素，人身依附关系因此得以维系;个人始终以社会成员和家庭成员 等政治身分承担其义务，其市民生活的一面被否定。由此决定，在当时政治社会全面统 治市民社会的历史环境下，由主体的多样化及其独立、平等的人格为基石的自由市场无 法形成，市民法的理念也就不可能得到彰显。即使是在人们的民事生活中，其秩序的稳 定也基本上是借助公法的手段得以维系的。 　　就法的表现形式而言，儒家思想中的法观念