笼中鸟：法律制度还是法律理论？..docVIP

笼中鸟：法律制度还是法律理论？. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;James Brady（1982:5-11）将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分，美国著名的中国法专家陆思礼（Stanley Lubman）是“功能主义者”的代表人。的确，他在1967发表的成名作“毛泽东与调解：共产主义中国的政治学与纠纷解决”（Lubman, 1967）实际上对著名的中国法专家柯文的观点提出了挑战，后者主张一种法律的文化观，认为中国共产党的调解继承了中国古老的调解传统（Cohen, 1966）。陆思礼认为中国共产党的调解并不是对中国古老的调解传统的继承，是两种截然不同的东西，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”。支持这种理论观点的就是他的功能主义的视角：“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman, 1967：1278.） nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;正是在功能主义的理论路径上，陆思礼对当代中国法律制度的转型和演变作了深入的研究。新近出版的《笼中鸟：后毛泽东时代中国的法律改革》一书可以看作是一本论文集，实际上是对他以前关于中国法研究的一种总结。在这本书中，作者全面地表达了自己关于中国法律制度的演变和转型的理论观点。当然，在我看来，具体的观点并不重要，重要的书中所显示出来的两种理论范式，以及支持这种理论范式的方法论。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;第一个理论范式就是作者将自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点。作者认为在中国共产党的政治法律传统中，最为强大的力量是政治意识形态和政治统治技术，因此，法律在中国往往成为贯彻党的政治意识形态的工具。在本书第3篇对调解的讨论中，他认为调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。在第4篇对1949年以来的法律发展的讨论中，着重分析了法律的政治化，这不仅体现在刑事法律，甚至体现在民事法律中。在第5篇讨论经济改革与法律的新角色中，尤其阐述了两种不同的法治观之间的差距。第9篇集中讨论中国的法院，分析了法院在迈向知识化、专业化和自主性过程中面临的困难。总之，政党国家中形成的这种法律传统使得当代的法律改革面临着重重困难。正如书名“笼中鸟”所隐语的那样，欲展翅飞翔的西方意义上自主性法律之鸟被困在了政党国家的政治笼子中。“笼中鸟”曾经是陈云在80年代初描述经济领域中计划经济中市场的的困境，作者认为，这个比如对于经济来说已经不适应了，但是刚好可以恰当地来比喻今天中国的司法改革。（p.297）在书的封面上，画了一个精巧的中国古典风格的鸟笼子，旁边附有一行汉字：“依法治国，保障国家的长治久安”。正是通过这种隐喻以及书中具体的分析，作者展示了当代中国转型过程中法律改革或实现依法治国所面临的政治困难和障碍。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;正是在这个地方，我们发现作者原来所坚持的功能主义的方法面临着困境。因为他所坚持功能主义的方法仅仅是一般的分析策略，而不是社会学理论中功能主义学派的主张，由此功能仅仅作为一种描述性的分析方法，在作者的分析中往往导致对制度的同情性理解，而不是批判，这也正是作者作为“功能主义者”在对待中国共产党的法律制度（尤其调解）不同于Brady所谓的“法制论者”的地方。因此，“笼中鸟”的批判意涵无法通过他所采用的功能分析来完成。作者只能引入新的分析方法：历史文化的比较方法，来弥补功能分析的不足。他从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同（参见第2篇）。在这种比较的基础上，他提出法律文化理论和吉尔兹的阐释意义德“深描”（thick description）理论（p.37-39）。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;但是，正是在这个地方，我们发现作者采取的观点和方法等方面面临着不可克服的矛盾。如果主张“深描”基础上的文化意义阐释，又如何与抹煞文化意义的功能主义方法相协调？但是，纵览全书，我们发现即使在讨论中国人当下的法律观念方面，作者所采用的方法也并不是阐释意义的“深描”，而仅仅是说明这种法律观念的功能，尤其是共产党的传统法律观念的功能。法治在当下的中国