论法定抵押权..docVIP

论法定抵押权. [摘　要]中华人民共和国《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权。承包人法定抵押权的成立时间一般为建设工程峻工之时。该法定抵押权成立虽不nbsp;必登记，但其实行要经登记。法定抵押权的实行不受债权时效的影响。在法定抵押权与其它nbsp;物的担保竞合时，应视具体情形定其先后顺序。 　　[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合 　　一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在nbsp;合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外nbsp;，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工nbsp;程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法nbsp;律性质，我国学界有不同认识。 　　第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此nbsp;，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。） 　　第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留nbsp;置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包nbsp;人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。） 　　第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不nbsp;是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的nbsp;抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件nbsp;而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。） 　　我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）nbsp;承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，nbsp;依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押nbsp;权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝nbsp;大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法nbsp;定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，nbsp;留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的nbsp;占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包nbsp;人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置nbsp;权。 　　第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的nbsp;有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于nbsp;这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社nbsp;会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分nbsp;抵nbsp;押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民nbsp;法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之nbsp;日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法nbsp;典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。nbsp;而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等nbsp;国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽nbsp;人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵nbsp;押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社