论居住权的制度价值..docVIP

论居住权的制度价值. 论居住权的制度价值 曾大鹏 【摘要】 就居住权制度的价值定位，有肯定说和否定说。否定说有诸多之处值得商榷，肯定说的某些支撑理由也尚待反思，尤其有必要从比较法的角度就居住权的体系结构、渊源流变、基本功能、可转让性、权利主体等方面展开历史和逻辑的评析。居住权制度在发挥保障家庭生活秩序的传统功能之外，又能契合意思自由和物尽其用的现代要求，中国民法立法对其应予确认，并且可以从概念、要素和变动三方面进行规范设计。 【关键词】居住权；肯定说；否定说；价值；规范 　　在我国物权法的制定过程中，2002年1月28日的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第18章以8个条文首次规定了居住权制度，并被完整地移植到2002年12月17日公布的《中华人民共和国民法（草案）》之中，2005年10月20日的《中华人民共和国物权法（草案）（四次审议稿）》第15章则以12个条文进一步完善了居住权的规定，但《物权法（草案）（2006年6月6日修改稿）》却一反常态将居住权制度予以删除。与此同时，居住权制度在学者们所提出的系统的物权法草案建议稿中，有的一直否认之， [1]有的经历了从无到有的过程， [2]有的则将居住权与用益权、使用权规定在“人役权”专节之下。 [3]就居住权制度，仅是立法建议的文本争议之大，由此可见一斑。在民法理论上，学者们也一直意见不一，就其体系结构、历史渊源、可转让性等基本理论问题聚讼纷纭，而这些讨论显然是围绕着居住权的制度价值所展开的。据此，未来中国物权法或民法典中应否规定居住权制度这一问题，尚有必要进行深入的理论探讨。 一、居住权制度价值的理论争议 就居住权制度的价值定位，可以将学者们的观点分为肯定说和否定说。而肯定说中也有多种不同的观点，具有代表性的如： 第一种观点认为，（1）居住权有利于房屋效用的发挥。（2）居住权是发挥我国家庭职能的要求。（3）居住权是与典权相对应的权利。（4）居住权有利于房屋利用的利益平衡。 [4] 第二种观点认为，（1）可以满足需要房屋的人的需要。（2）可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。（3）有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。（4）有利于实现对房屋的最大化利用或使用。（5）可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。 [5] 第三种观点认为，（1）保护弱者的权益是社会性居住权的功能。（2）满足人们利用财产形式的多样化的要求是投资性居住权的功能。（3）居住权能更好地体现和贯彻所有人的意志。 [6] 第四种观点认为，在物权法中确立居住权制度的必要性为，（1）保护弱势群体，实现社会扶助功职能。（2）完善关于房屋用益物权的立法。 [7] 在肯定论者，部分学者的研究视角比较独特，比如有的从离婚判决中女性的居住权问题出发，建议物权法规定居住权的一般规则，婚姻法规定居住权在婚姻家庭领域的特别具体适用规则，以保障离婚妇女的居住安全； [8]有的则从役权的现代价值出发，虽然否认了我国建立用益权制度的必要性，但认为中国物权法必须规定限制的人役权制度； [9]还有的认为由于我国用益物权体系的疏漏和物权法定原则的采用，居住权在实践中还将承载一些额外的、本应由其他制度所负担的功能，以弥补其他类型的人役权的缺失所导致的立法缺陷。 [10] 从上述观点可以看出，规定居住权可以满足人们尤其是家庭内的需求、促进房屋利用、完善用益物权体系，并且我国已经有了居住权的司法经验， [11]是居住权肯定论者的主要理由。与此同时，肯定论者的观点遭到了反对者针锋相对的、激烈的批评和质疑，否定说中代表性的如： 第一种观点认为，（1）在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系，是否具备立根的制度环境值得深思。（2）各国规定居住权制度，其历史的和传统的原因要比科学的原因多。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相差无几，是否有必要重新拾起这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，颇有商榷之处。（3）无论国内或是国外，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代，遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险等完成，并且我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，居住权的功能可以而且实际已被其它制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。（4）从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统的居住权制度丧失了效率效益，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。该学者最后建议借鉴英美法系的“终生地