论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择..doc

论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择. 制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法，还是适当借鉴英美法系的某些内容nbsp;nbsp;，是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化nbsp;nbsp;立法方法，并提出在制定中国侵权行为的时候，应当将两者适当地结合起来，制定一部nbsp;nbsp;具有特色的侵权行为法。nbsp; 【摘nbsp;nbsp;要nbsp;nbsp;题】特别推荐nbsp; 我国在制定侵权行为法的过程中，争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立nbsp;nbsp;法特点来制定中国侵权行为法，还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实nbsp;nbsp;质在于，在制定中国侵权行为法的立法模式上，是坚持侵权行为一般化的立法模式(即nbsp;nbsp;大陆法系侵权行为法的立法模式)，还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵nbsp;nbsp;权行为法的立法特点)。本文针对这个问题，提出中国侵权行为法的立法应采取融合大nbsp;nbsp;陆法系和英美法系两种做法的模式，既坚持侵权行为的一般化，也实现侵权行为的类型nbsp;nbsp;化，走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。nbsp; 　　一、侵权行为一般化nbsp; 　　(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为nbsp; 　　在大陆法系国家的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法nbsp;nbsp;在规定侵权行为的法律中，也就是在民法典的债法当中，专门规定侵权行为法内容。而nbsp;nbsp;在侵权行为法的内容中，首先就要规定侵权行为一般条款，通过侵权行为的一般条款来nbsp;nbsp;确定一般侵权行为。nbsp; 　　这些侵权行为的一般条款的典型表现，就是《法国民法典》第1382条规定：“任何行nbsp;nbsp;为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。”nbsp;nbsp;以及《德国民法典》第823条：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、nbsp;nbsp;自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护nbsp;nbsp;他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法nbsp;nbsp;律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法nbsp;nbsp;方式，例如第184条：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意nbsp;nbsp;以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律，致生损害nbsp;nbsp;于他人，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”这些立法的基本做法就nbsp;nbsp;是规定侵权行为一般条款，通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关nbsp;nbsp;系的调整。nbsp; 　　什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。nbsp; 　　有的学者认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为nbsp;nbsp;请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文nbsp;nbsp;，也就是说，它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之nbsp;nbsp;外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下(注：张新宝.侵权行为nbsp;nbsp;法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.)nbsp;nbsp;。另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，将侵权行为一般条nbsp;nbsp;款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为nbsp;nbsp;法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说：在所有西欧国家的民法典中，尽管调整侵权行为的nbsp;nbsp;一般规则有时是由几个部分构成的，但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主nbsp;nbsp;要的和终极的规定，它涵盖了侵权行为的主要理论问题，以及绝大部分与侵权行为法有nbsp;nbsp;关的实际案件。除了一个例外以外，这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任nbsp;nbsp;，而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注：[德]克雷斯蒂马·冯·nbsp;nbsp;巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2001.16.)。德国学者的nbsp;nbsp;这一解释是较为准确的。nbsp; 　　这两种意见的分歧在于，前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为，列为