论日本固有法的精神..doc

论日本固有法的精神. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;内容提要：本文是对日本固有法及其精神的一个研究。作者认为，日本固有法包括古代日本的本土法和即使受到了外国法的影响但也已经日本化了的法。它具有现实主义、公家和团体主义、和谐主义三大精神，但却包含内在深刻的两面性，主要表现在它与西洋法和日本现代法的矛盾等方面。这在客观上也是导致日本在历史问题的处理上“顽固不化”的根本原因之一。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;关键词：日本固有法 武士 现实主义 两面性 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;在日本法的研究中，日本固有法精神的研究是日本国内外都相对冷清的领域。美国斯坦福大学的斯太纳教授（Kurt Steiner）在为奥普勒（Alfred C. Oppler）法官的经验之作《占领日本时期的法律改革—— 一个参与者的回忆》一书所写的前言中写道：“比较日本和西方的传统和价值，可以看到的是它们不仅互不相同，而且这些差异具有非常本质上的和永久的性质。特别是在对个人主义和民主主要价值的看法上，西方与日本的传统道德截然不同，因为日本强调的是个人在团体和谐利益（the interest of harmony）中的湮没（the submerging）。由于他们认为各自的价值体系只是在它自己的领域中平等有效，因此他们谴责这一占领下的改革是把外国的价值观强加于战败和无助的国家的种族中心主义企图。他们相信这些企图只能导致一个表面的和短暂性质的结果。当然，也许这一观点是以不计社会变化影响的均质日本文化的假设为基础的。”[1]斯坦纳教授和奥普勒法官实际上已经意识到了日本固有法的精神与现代西方法律精神存在着一定的本质和方向上的冲突，但是他们与其他外国学者一样，并没有专门对日本固有法的精神做出探索。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;从我国研究日本法的成果看，可以说我国学者的研究比较集中在明治维新以后的资本主义法制的研究，而对日本固有法和日本理论法学的研究相对薄弱。其实，从历史的角度看，决定日本资本主义发展变化的，既有近代移植到日本的西方资本主义法制的推动，也有日本固有法的精神的作用。另一方面，在日本的现代法制出现倒退和反全球化倾向时，可以说，往往是因为日本固有法的“精神”的两面性所致。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一 日本固有法的范围 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;从思想和制度的角度看，日本固有法是指在日本国土成长、发展起来的法律制度和法律思想。它包括两方面的法，一是几乎没有受到外国法影响的日本法；二是即使受到了外国法的影响，但也已经日本化了的法。从形成的时间角度看，它主要是在明治维新之前形成的习惯法和法律意识。在今天的日本大学中，民法或其他部门法学的教授也经常会讲到日本的固有法。如东京大学的大村敦志教授在2000年出版的《民法总论》中指出：如果认为在以欧洲法为蓝本制定法典之前，日本没有法律，那当然是不正确的。事实上，“当时就有以各种形式存在的、涵盖民法调整对象的法律规范”，即“固有法”，尽管在“固有法”中，规范调整的对象是部分的，规范的内容是不统一的。[2] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;从历史的角度看，几乎没有受到外国法影响的日本固有法，主要有古代的“能理”（ノリ）[3]、中世纪的“例”[4]、“御成败式目”（有关武士的法律）[5]、德川幕府早期的“武家诸法度”和近代的“公事方御定书”[6]等，这些都完全是在日本人的国家社会生活中和日本本土成长发展起来的“法”。文武天皇大宝元年（701年）制定的《大宝律令》和元正天皇灵龟四年（718年）制定的《养老律令》，因为是以中国唐朝的律令为母法，一般不能直接算作日本固有法。对古代中国的律令的借鉴，确实是日本法制史上的纪念碑，但是在日本人的法律意识和法律精神的形成中所起到的作用，却被认为是非常有限的。因为“律令”制要求所有的土地和人民都接受中央王权天皇的一元化统治，全国人民接受土地后就被课以租、庸、调和徭役等负担。但是从“大化改新”（645年）一个世纪后的公元八世纪，农民的分化和逃亡就已经开始，出现了土地向宫廷贵族和寺院神社集中的“庄园制”，庄园的所有者则把实际的征税业务委托给了地方小领主。地方小领主层逐渐拥有了武力，在公元10世纪产生了武士这一新的阶级。从11世纪初开始，天皇开始利用武士作为自己政治权力的武装基础，从而改变了“律令”制的结构。[7]武士阶级从1167年建立“平氏政权”起，直到1868年的明治维新，一直是日本封建社会的统治阶级。小野清一郎博士在《日本法理的自觉性展开》一书中也指出：从公元604年“宪法十七条的制定开始，经过大化改新，形成律令制度，其政治、法律的变革过程，如果无视