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从FIDIC合同条件看我国对指定分包商 法律机制的创新设计 所谓指定分包商是指在总承包中，由业主专门选定的承担总承包范围内部分特定工作的承包商。无论在国际还是国内，业主指定分包商都是工程承包建设中很普遍的现象。FIDIC合同条件对指定分包商有专门章节进行规范，由此，指定分包商条款也成为国外许多施工合同中重要的合同条款。但是，在我国无论是《建筑法》还是其它有关部门规章对指定分包商还未以立法的形式进行规范，实践当中也鲜见有指定分包商的专门条款。伴随国内越来越多工程选用FIDIC合同文本，但该文本中与我国《建筑法》等法规存在相冲突的地方，如何协调、吸收合理因素、加快与国际接轨是摆在立法工作者面前的紧迫问题。本篇文章试从FIDIC合同条件中对指定分包商的界定进行探讨我国目前对指定分包商的立法态度以及进行创新设计的可能性。 一、FIDIC合同条件中对指定分包商的界定及其特征 1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商雇佣的分包商。概而言之，FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类：指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。 指定分包商在FIDIC合同中的意义是：业主通过向总包商支付相关管理费的方式让其负责分包合同的管理和协调，既可以方便业主选择关系紧密或具有专长的分包商又可以实现管理的系统化和科学化，以免不必要的管理成本浪费。指定分包商在FIDIC合同条件中的特征是： 1、指定分包商需要得到总承包商的确认。因为指定分包商最终要纳入总承包商的分包管理之列，如果有合理的理由，总承包商有权利拒绝分包商的提名：或指定另一位承包商，或修改指定分包合同，或亲自完成指定分包工作。 2、指定分包商应确保总包商得以免除因分包合同所涉及的全部责任和义务，确保总承包商免于承担分包商、其代理人、工作人员因失职、违章引起和有关的一切索赔、诉讼等费用。若指定分包商拒绝按此规定签署分包合同的，总承包商有权利拒绝与指定分包商签约。 3、业主有权利在总承包商无正当理由扣留指定分包商工程款或材料款时，直接向指定分包商支付，并以冲帐方式从业主应付或将付给总承包商的工程款中将上述金额扣除。 二、我国《建筑法》等法规对指定分包商的立法态度和有关规定 我国《建筑法》对指定分包商没有明确允许或禁止的规定，根据《建筑法》第29条规定，“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”从该规定来看，分包商的选定必须得到业主的确认，但是否可以由业主指定分包商、总承包合同中是否可以约定指定分包商则未作明确规定。不过，我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。 与此同时，《建筑法》对指定材料供应商也采取了通融的态度，该法第二十五条规定，“建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”可见，法律并不禁止发包单位直接指定材料供应商，是否可以指定主要依据是业主和承包商之间的约定。 但是，有些地方性规定态度鲜明，明确禁止业主指定分包商或材料供应商。上海市1997年3月1日起施行的《上海市建设工程承发包管理办法》第二十一条规定，“发包单位无正当理由，不得要求承包单位购入其指定的生产企业或者供应商提供的用于建设工程的材料、机械器具。” 1999年7月5日天津市城乡建设管理委员会颁发并实施《天津市建设工程施工分包管理办法（试行）》，其中第十八条规定，“总包企业对其承建的工程中部分工程进行分包，除承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建设单位不得直接指定分包企业。” 2001年7月27日施行的深圳市人民政府第104号令《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第十三条规定，“建设单位不得将施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。”第二十一条规定，“建设单位违反第十三条规定，指定分包单位、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的，由建设行政主管部门责令改正，并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。” 因此，从总体上看，我国现有法律法规对于指定分包商的态度不仅是含糊的，有的甚至是否定的。这种含糊表现在：一、指定分包商是否具有合法地位含混不清；二、指定分包商与一般分包商的区别含混不清。 三、FIDIC的指定分包商与我