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盗窃还是诈骗 ——关键是以主客观相统一的原则正确理解“处分”行为 一、基本案情 甲为了将乙的手机占为己有，以借打为名，乙将手机借给甲后，甲佯装打电话继而趁乙不备脱离乙的视线，将手机占为己有。 二、分歧意见 对于此类案件,实践中有的定性为诈骗，有的定性为盗窃。就本案而言，主张定性为诈骗的理由是：甲以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，使乙陷入错误认识，误以为只是借打，进而自愿将财物处分给甲，甲获得财物的行为符合诈骗罪的构成。主张定性为盗窃的理由是，甲只是暂时的转移了财物的持有，没有处分财物的意思，其拿到手机后，趁其不注意脱离甲的控制范围，符合盗窃罪的犯罪构成。 三、意见评析 笔者认为，甲的行为构成应构成盗窃罪。 盗窃和诈骗是日常生活中比较常见的犯罪，二者同是财产型犯罪，在犯罪主体和犯罪的主观方面都是相同的，区分二者的关键在于客观方面。盗窃罪的客观方面是行为人秘密窃取数额数额较大的财物，而诈骗罪的客观方面是行为人采取欺诈手段，陷被害人错误认识，自愿处分财产。一般来说二者比较容易区分，但是当欺诈行为和窃取行为交叉时则会产生分歧。正确定性本案的一个前提是如何理解诈骗罪中的财产“处分”。 在传统大陆民法理论上，所有权包含占有、使用、收益、处分四项权能。德国以及我国台湾地区民法的通说认为，“处分”一词从广义上讲，包括负担行为和处分行为，不包括事实上的处分。从狭义上讲，处分行为，是指直接引起民事权利变动的法律行为（注：王泽鉴：《民法总则》）。因此有观点认为，只要所有权的占有、使用、收益、处分权能之一被权利人处分，那么就会引起民事权利发生变动的法律后果，就可以认为行为人处分了财物。就本案来讲，乙已经转移了手机的使用权，应视为对手机的处分行为。 笔者认为这种观点值得商榷。诈骗罪中财产处分行为的性质与民法上的处分行为并不完全相同，民法和刑法是不同的部门法，二者的立法原则、调整对象和方式都有很大的差异，比如民法理论上广泛适用类推适用原则，在刑法上却是明文禁止的。把民法的概念僵硬的套用在刑法上，不仅会脱离了社会实际，而且会违背二者的立法初衷，造成片面归罪、罪不当罚、罚不当罪的情况。民法是私法，强调的是权利本位，注重对个人意思的尊重和保护，个人可以选择解决纠纷的方式和途径。刑法是公法，注重的是对社会秩序的维护，强调对刑罚的严厉性和不可避免性，实行国家追诉，个人一般没有自行协商解决的权利。 处分是来源于民法上的概念，但适用于刑法上应有更深的内涵和更小的外延。现实生活中，物的短暂物理脱离权利人是一种常态，权利人有意识的短暂转移物的使用权也是常见现象，但只要物尚在权利人的控制范围内，那么权利人就仍然拥有事实上对物的控制与管理的权利，权利人时刻可以恢复对物的所有权能。如果把权利人暂时仅仅转度使用权的行为理解为处分，那么本案就会得到这样一个结论：行为人在拿到手机的时候就实际上获得了财物，构成诈骗既遂，权利人也就失去了对财物的控制权。而依照传统刑法中广泛适用于侵财型犯罪的“控制说”的理解，此时权利人仍然有意识的控制着手机，仍然享有对手机的占有，何来诈骗既遂之说？ 刑法是调整社会关系的最后一道防线，刑罚的严厉性和不可避免性注定了刑法的谦抑性。侵财型犯罪的一个本质特征是，权利人对财产的损失或失控，唯有如此， 权利人的对物的如果权利人仍然有意识的占有财产，并且事实上财产也在权利人的控制之下，那么 诈骗罪同其他侵财型犯罪的一个要区别就是物的损失或失控不违背权利人的意志，从被害人主观态度上来看，权利人主观上根本就没有将物脱离自己支配的意思。从被害人的客观行为上看，其之前转移使用权的行为（不管是否是由于受到欺诈）只是暂时性的让渡了使用权，但事实上其仍然控制着财物。从行为人主观目的上看，其存在着非法占有的故意，而在客观行为上，行为人在短暂合法的获得财物的使用权之后，要想真正的占有财物，必须采取进一步的手段（如被害人不备，脱离被害人的视线）。而这种手段才是获取财物的关键手段，其前期行为只是接近或持有财物，是获得财物的一个辅助行为。行为人的定罪应该以其主行为为依据，而不能仅凭有骗的手段，表面上有暂时的物的物理转移，就认为有“处分”的存在，进而认定为诈骗。这不仅犯了本末倒置的错误，而且与一般的社会观念相背离。 诈骗罪中的处分财产，是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有（注：张明楷观点）。占有不同于持有，持有是对物的事实上的支配状态，占有是指人对物进行控制、管理的事实，具有对物支配的确定性、现实性和外观认同性。按照这个概念则可以正确界定此种行为的性质，避免刑法理论的的冲突。如上述案例，行为人在持有手机后悄悄脱离被害人的视线，获得对手机的占有的，此时就应定性为盗窃。 二、此案定性为盗窃并不违背盗窃的秘密性特征 有观点认为，此类案例如