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精神损害赔偿制度的划时代变革 《德国民法典》抚慰金条款的调整及其意义与启示 韩赤风 北京师范大学法学院 An Epochal Revolution in the System of Mental Distress Compensation The Revision of the Pension Clause in BGB and its Meaning and Enlightenment 【文章分类】侵权法 【期刊名称】《比较法研究》 【期刊年份】2007 【期数】第2期　总第90期 【页码】85 一、抚慰金条款的新调整　 依照《德国民法典》原第847条第1款（该条属于侵权行为法）的规定，在侵害身体、健康以及剥夺自由的情形下，受害人也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。这里所说的请求合理的金钱赔偿，即抚慰金请求权。这是《德国民法典》从颁布时起就明确规定的抚慰金条款。在《德国民法典》中，抚慰金（Schmerzensgeld）属于非财产损害金钱赔偿的一种。[1]从《德国民法典》原第847条第1款的规定中，我们可以看出，抚慰金适用不仅需要一定的前提条件，而且被限制在侵权行为法的范围之内。　 从2002年8月1日开始，《德国民法典》中关于抚慰金请求权的规定有了重大调整。根据德国议会2002年7月19日颁布的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》（以下简称《第二法案》）的规定，[2]取消了《德国民法典》中这个历史悠久并开创现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿具体规定之先河的著名的抚慰金条款。与此同时，《第二法案》对《德国民法典》第253条作了修订。原第253条的内容为：损害为非财产损害的，仅以法律上有规定为限，才能请求以金钱赔偿。现在的第253条则分为两款，内容为：（1）损害为非财产损害的，仅以法律上有规定为限，才能请求以金钱赔偿。（2）由于侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须损害赔偿的，也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。由此可见，原第253条的内容没有任何变化地被保留在第253条第1款中，而原第847条第1款的主要内容已经转移到了第253条第2款中，并形成一个新的抚慰金条款。　 关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。在调整前，德国民法典仅仅在合同之外的过错责任中规定了抚慰金请求权（即在侵权行为法中有明确规定）。相反，在不取决于过错的危险责任中除了个别例外并没有规定抚慰金请求权，[3]如在《药品法》、《产品责任法》、《环境责任法》和《道路交通法》等重要法律中都不涉及抚慰金请求权的规定。同样，在合同责任的范围内也没有规定抚慰金请求权。由于在危险责任和合同责任中排除了非财产损害金钱赔偿请求权，那么，在这些领域因身体、健康和自由受到严重侵害而产生的非财产损害就不能得到赔偿。因此，存在责任上的漏洞。另外，从受害人的角度看，这样的区分也是不能理解的。同样的侵害，由于非财产损害的责任基础不同，有的非财产损害可以通过抚慰金的给予得到补偿，有的则因不能得到抚慰金而不能得到补偿。法律上的调整正是要消除这种差别，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害而出现非财产损害时，一个统一的抚慰金请求权将被创设，它将不再按照责任以哪一种法律基础为依据而区分。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将抚慰金请求权限制在合同之外的明确规定。　 二、新抚慰金条款的适用　 （一）新条款在《德国民法典》中的地位　 原第847条位于《德国民法典》第二编（债的关系法）第八章（各种债的关系）第二十七节（侵权行为）中，属于债法分则。该条规定的抚慰金请求权仅限于侵权行为范围内。把此条的主要内容归人新条款中，并不能将其理解为是简单的位置调整，而是一种根本性的变化。这是由新条款在《德国民法典》中所处的地位决定的。新条款位于民法典第二编（债的关系法）第一章（债的关系内容）第一节（给付义务）中，属于债法总则。而在第一节（给付义务）中，从第249条至第255条涉及的是损害赔偿的规定。这些规定具有一般性，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外损害赔偿请求权的内容。[4]因此，新条款所处的地位决定了其适用的广泛性。　 （二）新条款与第253条第1款的关系　 根据第253条第1款的规定，原则上，只有财产损害才能获得金钱赔偿，非财产损害不能获得金钱赔偿。作为例外，非财产损害金钱赔偿仅以法律有明文规定为限。而新条款正是第253条第1款的例外，因为该款对在特定条件下的非财产损害金钱赔偿作出了明确规定，即由于侵害身体、健康、自由或性的自