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许霆恶意取款案的刑法学思考 　　摘要：2007年12月16日，广州市中级人民法院一审对利用银行ATM机出现漏洞而恶意取款的许霆以盗窃 无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案判决一经作出，立即引起轩然大波，学界对此判决结果看 引发较多争议，争议的焦点主要集中于许霆的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其行为量刑是否合理等方面. 　　1月10日，许霆案裁定发回广州市中级人民法院重审，2008年3月31日，许霆案一审重审结果宣布，广州市中级人民 盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万元。许霆对一审重审判决结果不服提出上诉，2008年5月22日，广东省高级 院作出终审判决，依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判。至此，许霆案似乎尘埃落定了。然而回顾该案，笔者认为其对于 视我国的相关刑事立法和刑法理论具有较为典型的意义，理应加以深入的反思和探讨. 　　关键词：恶意取款;不当得利;信用卡诈骗罪;侵占罪;盗窃罪;量刑 　　一、案情介绍 2006年4月21日，24岁的广东省高级人民法 院的保安许霆下班后来到广东省高级人民法院对 面的广州市商业银行的ATM机旁，用自己的工资 卡取钱，原本只想取100元钱的许霆，无意中将 100元按成了1000元，ATM机竟然真的吐款1000 元，许霆取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账 户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4 万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴 郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作 多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合 计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。事后，二 人各携赃款潜逃. 　　2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自 首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理 后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并 主动退赃，故对其判处有期徒刑1年，并处罚金 1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，于2007年5月在陕西宝鸡火 车站被警方抓获。2007年12月16日，广州市中 级人民法院一审审理后认为，被告许霆以非法侵 占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融 机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判 处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人 全部财产。一审判决后，许霆认为法院量刑过重， 就向广东省高级人民法院提出上诉。2008年1月 10日，广东省高级人民法院将许霆案发回广州市 中级人民法院重审，2008年3月31日，许霆案一 审重审结果宣布，广州市中级人民法院以盗窃罪 判处许霆有期徒刑5年，罚金2万元。许霆对一 审重审判决结果不服提出上诉，2008年5月22 日，广东省高级人民法院作出终审判决，依法裁 定驳回许霆的上诉，维持原判. 　　二、许霆的行为是否构成犯罪 虽然许霆案的终审判决已经作出，但是该案 留给我们的反思却是深刻的。之所以该案具有如此大的反响，首先就是由于对许霆利用ATM机出 现漏洞而取款17.5万元这一行为究竟是否构成犯 罪引发了激烈的争议。按照刑法理论的通说，评 价一种行为是不是犯罪行为，就应当看该行为是 否符合犯罪的主要特征，即犯罪的本质特征社会 危害性、犯罪的法律特征刑事违法性以及犯罪的 后果特征应受刑罚惩罚性，这三个特征是互相联 系、不可分割的，形成一个整体，共同揭示犯罪 的本质。[1]因此，任何犯罪行为都不能欠缺如上三 方面特征。那么，许霆的行为究竟是否符合上述 三个特征呢?对此，需要逐一加以分析. 　　首先，许霆的行为是否具有社会危害性呢， 不言而喻，显然是有的，因为可以肯定许霆的连 续取款行为首先应被认定为是一种非法行为，或 许在本案中，许霆的第一次取款行为是用自己的 银行借记卡取款，其本意是为了取款100元，但 无意中错按为1000元，此时许霆并没有产生非法 占有的目的，因此许霆的错按行为是不能给予责 难的，很显然许霆的第一次取款行为应被视为合 法有效的行为，或者说许霆的第一次取款行为并 非恶意取款行为，这一点是没有质疑的。然而， 当许霆发现ATM机出现故障之后，其主观意志上 却发生了变化，从其第二次取款行为开始，就产 生了一种非法占有的意图，在此情形下，许霆明 知是由于ATM机发生错误而使得自己能够获取数 额巨大的资金，而且他也肯定意识到这些资金如 果由自己占有是根本不具备合法性的，但许霆仍 然受到从第二次取款行为之后所产生的非法占有 意图的支配，连续多次实施取款行为，将数额巨 大的银行资金据为己有(从许霆取款之后潜逃一 年，同时在一年之内并未有将资金主动归还银行 这一点来看，许霆主观上非法占有的意图还是很 明显的)。此种非法占有意图的出现足以表明此时 许霆在主观上已经产生了一种恶意，这样，从许 霆第二次取款行为开始，其后的一系列连续取款 的行为都应当被认为是不具有合法性的恶意