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建设工程 “挂靠”经营及相关法律风险问题探讨 　　【摘 要】本文分析了建设工程挂靠经营的特征、表现形式、产生的原因，结合相关法律法规，对挂靠经营所涉及当事人应承担的法律风险及责任进行，以期帮助挂靠经营企业认识相关风险及有效防范。 　　【关键词】挂靠；经营；成因；法律风险；责任 　　文章编号：ISSN1006―656X（2015）01-0040-01 　　近年来，随着国家扩大内需，各地工程建设项目逐年飞速增加。然而建设工程市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为工程建设的热点问题。因此，工程建设企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。 　　一、挂靠的概述 　　（一）概念。挂靠，通常是指没有资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为【1】。 　　（二）特征。挂靠人没有从事工程建设的主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签订总承包施工合同及办理相关手续，不对施工项目实施管理，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力，对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。 　　（三）表现形式 　　（1）借用施工资质型。低资质等级的施工企业有承揽工程的手段和能力，借用高资质等级施工企业参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，实际上由低资质等级的施工企业进行施工。 　　（2）内部承包型。不具备建设工程施工能力的某个人利用具备项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。挂靠人一般在被挂靠的施工企业担任施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用施工资质型挂靠，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。 　　二、挂靠经营产生的原因 　　（一）现行法律法规关于挂靠的规定操作性不强。在我国现行的法律法规中，对挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时，对挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。 　　（二）国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度。2007年施行的《建筑业企业资质管理规定》中规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定，说明国家对工程建设项目质量和安全管理非常严格；这个规定也把没有资质或资质低的施工企业排除在工程建设市场外。这些企业自己没有能力通过招投标承揽工程，只能另辟捷径，无疑是国家政策法规的约束导致工程建设企业挂靠经营的原因。 　　（三）挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补。利益驱动是产生挂靠的根本原因。被挂靠的一方，出借自己的资质这一无形资产，得到管理费，达到了为企业创收的目的，同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下，有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，实现了名利双收；而挂靠单位依赖自己多方面的人脉关系而参与投标获取工程，又不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠单位相应的资质，与业主、主管部门玩起了猫腻，最终达到承揽本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。 　　三、建设工程挂靠经营的法律风险分析及责任承担 　　（一）建设工程项目质量问题引发的法律风险 　　（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。按照法律规定，即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。 　　（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。 　　（二）对挂靠双