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议打车软件的不正当竞争规制 　　【摘要】 手机软件应用已层出不穷，最近一种时下最流行的打车方式逐渐走进年轻人的生活，使用打车软件叫车，由此上海的出租车曾一度被暴拒载、加价、行车时看手机等恶习，一则让普通市民尤其是老年市民头痛不已，二则让出租车电调公司营业额直线下降，这种第三方补贴的让出租车司机直接绕过出租车公司而接下的私活已然构成了第三方软件在出租车市场的不正当竞争。现在政府已加以干预，但打车软件最终的生存还是应当以商业自律为主，不正当竞争法规制为辅。 　　【关键词】 打车软件；不正当竞争法 　　一、打车软件简介及现状 　　（一）简介 　　如今各种手机应用软件正实现着对传统服务业和原有消费行为的颠覆。打车软件是一种智能手机应用，乘客可以便捷的通过手机发布打车信息，并立即和抢单的司机直接沟通，方便快捷。 　　2013年，上海出租行业兴起的这款“手机打车软件”，用户在网上下载软件后，输入起点和目的地，自愿选择“是否支付小费”，出租车司机则可根据线路、是否有小费等选择接受订单。根据调查发现，这种拼小费竞价打车的模式引来了不少质疑声，认为这是变相涨价，并使行业监管出现“灰色地带”。①截止到2013年5月7日，安卓平台上11家主流应用商店的打车类软件客户端总体下载量已超过百万，用户主要集中在北上广等一线城市。由于出租车司机与打车者之间信息不对称，导致非高峰时段出租车空载、高峰期和恶劣天气下司机拒载等现象频发，而手机打车软件通过加价等手段，提高了打车成功几率，实现了司机和打车者双赢，因而在大城市日益走俏。业内人士表示，由于打车市场的不规范，导致加价策略在某种程度上加剧了原有公共交通资源的分配矛盾，打乱了路边打车和应用订车的公平竞争环境。② 　　（二）规制现状 　　由于前文提到的拒载、挑客等问题的出现，影响了正常的叫车秩序，特别在早晚高峰时引发诸多抱怨，于是上海自2014年3月1日起早晚高峰禁打车软件：“市交通港口局昨晚发布《加强出租汽车运营服务管理相关措施》明确：“从下月1号开始，在早晚高峰时，严禁出租车驾驶员使用打车软件，在此时间段内，乘客扬招顶灯为绿色“待运”的出租车，如果不停，则被视为拒载而被处罚；严禁出租汽车驾驶员在载客行车途中接听、使用手机等终端设备；租赁车辆安装使用“打车软件”也将被禁止。”交管部门表示，打车软件改变了传统的出租车预约调度模式、提高了运营效率，但其市场营销手段、“价外加价”功能，以及对司机注册登记把关不严等问题，已经影响了出租车行业的正常市场秩序。为缓解高峰期间打车难，主管部门即将启动新增出租车的工作。③此外，交通部部长杨传堂先生在十二届全国人大二次会议开幕会上就“大交通部构造调整”问题表示，2013年11月25日，中编办已经正式批复，正在落实当中，估计到2014年3月14日就可到位，将对打车软件进行规范。 　　二、打车软件不正当竞争行为定性的原因及分析 　　（一）出租车行业准入门槛严格及打车软件带来的冲击 　　打车软件的出现使得出租车公司第一次感受到了威胁，在手机应用软件的平台下，出租车公司丧失了主动权和权威性：出租车司机和乘客可以围绕着软件沟通，第三方在交易成功的基础上还会给予双方一定的资助④；至于服务质量的保证，乘客可以在每一单生意之后给司机评价，就像淘宝购物一样；更重要的是，打车软件的出现使得出租车公司之前为电召中心的巨额投入化为乌有，每辆车上还装备有价格不菲的电信接收端，相比之下，打车软件只需一台手机便可，而且还可以全上海市所有客人都接，没有各个公司营运的限制。 　　（二）打车软件不正当竞争行为的分析 　　笔者认为，打车软件的兴起是一种突破行业限制的跨行经营行为，虽然给绝大多数打车者和司机提供了便利和优惠，但是却扰乱了市场秩序。这样的行为虽然目前不能认定违反，但也需要对其营业手段进行规制。 　　首先，打车软件的主体适格，符合反不正当竞争法的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。打车软件方虽然一直处于出钱让老百姓享福的状况，从表面上看没有赢利，但是该法中并没有强调经营者必须是盈利的，仅仅要求是从事商品经营的法人、其他经济组织和个人；并且软件发布在互联网上，用户的下载量就直接和该软件推出者的收益挂钩，如此众多的用户已说明了软件推出方的经营性。 　　其次，不正当竞争行为的认定。关于不正当竞争行为的认定，目前法律上还没有发现一套普适性的标准。即使是明确列举的禁止类型，实际认定中也更多的是个案中价值判断和利益平衡的结果，建立在事实和法律评价的基础上。⑤德国学者埃梅里希（Emmefich）从保护客体出发，将不正当竞争行为类型化为三类：（1）侵害竞争者利益的行为，包括阻碍