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试论司法实践中着手的认定 　　摘要：在刑法理论领域，着手一直以来都被公认为犯罪实行行为的起点，对着手的认定是判断实行行为是否开始的重要标志，因此，很多刑法理论家将此作为研究理论的重点。在司法实践中，着手的认定更加重要，它不仅关系到犯罪行为进入了哪个行为阶段，而且对定罪量刑产生直接性的影响，对维护司法公正具有深远意义。 　　关键词：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备 　　中图分类号：D90-051文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0137-02 　　作者简介：李朋洲（1987-），男，硕士研究生，杭州市萧山区人民检察院。 　　一、着手在司法实践中的重要性 　　《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪份子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《中华人民共和国刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”着手是犯罪预备和犯罪未遂的分水岭，是犯罪未遂的一个构成要件。《中华人民共和国刑法》第二十二条中的“不法侵害”，一般情况下，应该是着手之后的犯罪实行行为，对于犯罪预备行为行使防卫，不构成正当防卫。可见，正确的界定着手，对于指导司法实践具有重要的现实意义。 　　（一）着手的认定对犯罪形态影响 　　犯罪实行行为的着手是划分未遂和预备的分界线。着手标志着犯罪实行行为已经进入实行阶段，犯罪预备阶段已经结束。如果将犯罪实行行为看作是一条直线，着手并不是这条直线上一个孤立的点，也不是预备阶段的终点，而是犯罪实行行为的起点，是犯罪实行行为的重要组成部分。犯罪行为着手的认定关系到界分犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的中止以及犯罪实行阶段的中止的问题。只有对现有学说和理论进行系统的分析论证，并结合现实案例进行准确的分析，弄清楚犯罪行为着手的含义、认定标准，才能在司法实践中界定清楚符合实行行为、择一实行行为、并列实行行为、原因自由行为等特殊形式犯罪的着手。 　　（二）着手的认定对量刑的影响 　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。比较预备犯和未遂犯的量刑标准，我们可以看出预备犯的处罚要轻于未遂犯，那么作为犯罪预备和犯罪未遂的分水岭的着手如何界分清楚就显得尤为重要。 　　在我国司法实践中，“着手的界定”是认定犯罪未遂形态的一个重要特征。我国对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚，但是对于两者的处罚轻重不同。我国刑法虽然规定了对预备犯应当给予处罚，但是，在司法实践中，处罚预备犯是比较少的。一般情况下，在谦抑原则的指导下，不给以处罚，主要原因有以下几个方面，第一，预备犯对法益并未造成侵害后果，对法益的侵害性不具有紧迫性，并且预备行为难以与日常生活行为区分开来；第二，预备犯随时都有可能放弃犯意，如果对预备犯过于处罚，不仅是司法资源的浪费，而且会促使行为人进一步实施犯罪行为。对于预备犯应该如何处理，应当在刑法第二十二条的基础上，综合整个案情来决定。在综合整个案情时，必须考量以下几个方面：犯罪预备行为是否已经实施终了、预备行为本身是否造成重大危害后果、预备行为的性质与情节等。对于未遂犯，应该受到刑罚处罚，只是未遂犯的违法性轻于相应的既遂犯，所以对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 　　二、我国刑法理论中关于着手认定的研究 　　（一）国外着手认定理论的研究 　　关于着手的认定，国外主要有三种观点：客观说、主观说和折中说。客观说中又有学者主张实质客观说和定性说，还有一些学者又将实质客观说分为实质行为说和结果说。实质的行为说是指，开始实施的犯罪行为具有现实危险性时就是犯罪实行的着手。实质的结果说是指，犯罪实行行为侵害法益的危险性达到了一定程度时，才是实行行为的着手。定性说是指，实行犯罪的着手以实施一部分符合刑法构成要件的行为，而这种行为以显示刑法构成要件特征为必要。主观说是指犯罪行为人的意思具有危险性时或者犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。折中说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。 　　笔者认为，客观说的弊端在于认为着手是完全抛开行为人主观方面的法律事实，客观说的具体主张往往具有极大的模糊性，致使在司法实践中难以明确把握和运用，这就很容易陷入客观归罪的错误之中。在司法实践中，根据客观说，法律人也很难有效地把实行行为、预备行为、犯意表示、犯罪的既遂区别开来。主观说的弊端主要有以下几个方面：一是，主观说容易把一些特殊的预备行为归到犯罪实行行为之中，一旦这种能够情况蔓延开来，就势必会压缩犯罪预备阶段中止犯罪认定的空间，可以看出，主观说是与罪刑法定原则相违背的，而且也不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪；二是，容易导致主观归罪；三是，容易导致司