《议农村土地承包经营权的债权性质.docVIP

议农村土地承包经营权债权性质 　　编者按：农村土地承包经营权的性质是债权还是物权?这是近几年学术界讨论的热点问题之一。下文的观点与债权学说的观点完全相左。欢迎广大专家、学者对此进行研讨，以期对完善我国农村承包经营责任制有所裨益。 　　近年来，一些学者主张对农村土地承包经营权加以改革，其主要理由是认为农村土地承包经营权为债权。如中国社科院物权法研究课题组认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)，属于债权性质”(见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期)。 有学者进一步对此加以论证。认为，就目前土地承包经营权的普遍情形来看，其实质是一种债权，而不是物权;对于土地承包经营权，《民法通则》对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍。所以，土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点来进行分析所得出的结论(见陈甦①：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1995年第3期)。 　　笔者认为，现行农村承包经营权的性质，既有非纯民事权利的成分，也有与债权性质相近似的成分，但总的说承包经营权应属于物权。 　　这里先来分析债权说的基础。在不少学者看来，承包经营权是以承包合同为基础构建的，并以此为基础来探讨承包经营权的性质和改革问题。其实，就中国现实承包经营权情形来说，并非如此。在中国农村的大多数地方，承包经营权的标的物主要为耕地、茶园或果园、荒地等。对于茶园或果园等，有些地方是按人均分到户生产经营的，有的地方则由专业户承包经营。耕地的承包经营权(人们常说的土地承包经营权多指耕地的承包经营权)，最早是通过按人口来均等配置的，而不论该人口是否有“承包”能力，即实行的是家庭联产承包。这种承包方式实际上是为了解决农村人口的生存问题。以后，随着国家经济体制改革的不断深入，这种人均“承包”的做法暴露出了一些缺点，因而有些地方对这种承包方式进行了小调整，但其基本内容至今仍得到了广泛的肯定，被称为“口粮田”。口粮田实际上不是被承包而是分配以用益的，是中国现实经济状态和社会保障状态下的必然产物，在短期内是不能被否定的。可见，在中国农村按人口平均分配耕地的承包责任制，从来不是以合同为基础建设起来的。而对于非耕地，实行承包的并不多，并且承包不是唯一的一种方式，除承包方式外，还有股份合作和公开拍卖。很显然，股份合作制和拍卖制所确立的土地用益关系同样不是依承包合同建立的。 　　不论全国各地的具体做法差别多大，但有一点是可以肯定的，即农户(家庭)所“承包”的土地中都有一部分含有“生活保障”的性质，有的称为口粮田，有的没有具体区分。这种“承包权”的取得，并非基于承包合同而是基于他是该社区(村或村民小组)的成员，因而在一定程度上带有行政的或准行政的色彩。这种状况是否应当或可以从根本上加以改变呢?笔者认为，不能。农民为什么要创造以人均承包土地为核心的家庭承包责任制并至今仍坚持这个制度?这是因为土地太稀缺，在中国这样的农业大国，土地太重要。土地同其它生产资料的根本区别，就在于它是生产人类必需的食物的基本资料。在中国现阶段，绝大多数农民的生计只能依靠他们自己的劳动从土地收取孽息来维持。拿走他们的土地，无异于剥夺他们的生存条件。 　　下面再从法理上对债权说略作驳议。 　　首先，就权利人的义务来说。我国的经济体制改革所确立的在有计划的商品经济基础上发展起来的市场经济模式，并不是放任自由的经济体制，即政府对经济生活的宏观调控是必不可少的。就农业而言，农民在土地上种什么，当然应该接受当地政府的统一安排。对于这种安排，无论承包经营权是什么性质，都是不能对抗的。而对于“联产”的产量，在80年代刚实行承包制之初确实是有要求的，但现阶段再作此要求的已不多见，至少在南方水稻产区，现在对产量已无要求。 　　其次，从承包人的身份限制来看。由于农村土地属于集体所有，该集体所有权的权利主体主要是村民小组或村农民集体，在资源稀缺、经济水平不甚发达的情况下，当然优先考虑由本集体经济组织的成员来承包本村、队的土地。近年来，随着经济的发展，这一点已有所突破，即允许本集体组织之外的其他人来承包。我们不能认为对承包人的这种限制便使承包经营权只有对人的效力，而无对事的效力。事实上，任何用益物权，皆有设定该用益物权的主体双方，用益物权的效力首先就表现在主体双方两方面，而对于主体之外的其他人的约束力因理属当然，故在用益物权制度中，从来就没有被学者们所特别关注。这种对承包人身份的限制也反映在转让和承包的限制上。由于受到资源稀缺和户籍制度的限制，转让或转包须经发包人同意。而在实践中，本集体之内的人之间的转