(2010司法考试民诉讲义期间.docVIP

2010司法考试民诉讲义\笔记：期间 　　期间期间开始的时、日，不计算在期间内。 　　期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。 　　诉讼文书的在途期间不包括在内。 　　2010司法考试民诉讲义\笔记：送达 　　送达留置送达：应将诉讼文书放在受送达人的住所，但是简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。 　　调解书的送达：不得留置送达，可由本人或者代收人签收。 　　司考民诉讲义：法院调解 　　一、法院调解的含义： 　　法院调解的两层含义：1、法院行使审判权解决争议案件;2、调解的基础是私权处分。 　　掌握：不得适用调解的范围：《调解规定》第2条的规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。 　　二、法院调解特征： 　　1、法院调解，是双方当事人在人民法院审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。所以调解与当事人和解有显著区别。和解，是在没有第三者参与下，完全由当事人自行协商、相互谅解所达成的协议，它是双方当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分。在民事诉讼进程中，当事人和解有两种：一是民事案件审理过程中，双方当事人就民事争议自行协商所达成的和解;一是在执行程序中，双方当事人就执行标的达成的和解。 　　2、法院调解，是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动，它又是人民法院审结案件的一种方式，调解一旦达成协议就具有法律上的效力。所以它同仲裁机构和人民调解委员会等组织的调解又有区别。行政调解、仲裁调解和人民委员会的调解，属于诉讼外的调解。行政机关、仲裁委员会和人民调解委员会，不能行使国家审判权。所以，它们的调解效力与法院调解效力也不尽相同。仲裁调解协议生效后，义务人不履行义务，权利人可以申请人民法院强制执行。人民调解委员会的调解，其协议不具有强制执行的效力。行政调解协议，一般也不能申请人民法院强制执行，法律领有规定的除外。而人民法院制作的生效调解书，与法院的判决书具有同等法律效力，具有给付性内容的判决，一方履行义务，对方当事人可以申请法院强制执行。 　　2010年司法考试民诉笔记：调解协议的内容 　　1、和解后的处理;(4条)当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。 　　2、协议内容超出诉讼请求的处理(9条)：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。 　　3、协议内容涉及担保人的处理(11条)：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。 　　4、法院不予以认可的情形(12条)：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认： 　　第一、侵害国家利益、社会公共利益的; 　　第二、侵害案外人利益的; 　　第三、违背当事人真实意思的; 　　第四、违反法律、行政法规禁止性规定的。 　　5、和解、调解后不得制作判决书(18条)：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。 　　2010年司考民诉法笔记\讲义：法院调解的效力 　　法院调解的生效：民诉法90条：对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。 　　不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件;调解维持收养关系的案件;能够即时履行的案件;其他不需要制作调解书的案件(注意请求制作调解书的处理。调解规定13条) 　　民诉法89条：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 　　法律效力的体现：诉讼结束;对调解书不得上诉;当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭;具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。 　　2010年司考民诉讲义\笔记：财产保全与先予执行 　　一、诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较 比较内容 诉前财产保全 诉讼中财产保全 管辖不同 财产所在地法院 受诉人民法院采取；对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。 方式不同 利害关系人申请 当事人申请或者法院依职权采取 担保不同 应当提供担保 法院可以责令当事人提供担保；但是，代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。 处理时间不同 48小时内作裁定 紧急情况的，48小时内作裁定；非紧急情况