张明楷-刑法研究中的十关系论..doc

张明楷：刑法学研究中的十关系论 【正文】????一、解释刑法与批判刑法 　　刑法学属于规范科学，研究刑法的规范及其应用{1}(P16)。因此，对于刑法规范的解释，成为刑法学的重点，狭义的刑法学就是指刑法解释学，即实定刑法的解释学{2}(P17)。当然，解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导，又要善于从解释结论中提升出一般原理，而这些都离不开对刑法的解释。没有对刑法的解释，也就没有刑法学。 　　但是，我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议；硕士论文、博士论文，也大体上都是先对刑法规范作出部分解释，再提出完善刑法的立法建议；许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。 　　将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。例如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”{3}( P.4-5)由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平。 　　习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范。撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。另一方面，是因为解释者缺乏解释能力，不能****地解释刑法，导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法。其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说，A学者因为没有得出妥当的解释结论时，会认为刑法存在缺陷；而B学者提出了妥当的解释结论时，会认为刑法没有缺陷。这表明，并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论，也不能匆忙地认为“刑法不妥当”，而应在反复研究之后得出结论。 　　不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果，因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后。只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论，才能繁荣刑法学。 　　人们习惯于批判刑法，还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。其实，并非只有批判刑法，才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善。换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。例如，日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生“淫乱行为”（法律后果为刑罚处罚）。“淫乱行为”的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。但是，日本最高裁判所的寺田法官认为，对该条