杨立新医疗损害责任构成要件的具体判断..doc

医疗损害责任构成要件的具体判断 杨立新??中国人民大学法学院??教授 上传时间:2012-7-11 ??? 依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此多有不同理解，需要统一认识并统一司法适用尺度。本文对这四个要件进行以下详细解说，说明笔者的观点。 ???? 一、医疗机构和医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为 ??? 医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。这是侵权责任违法行为要件在医疗损害责任构成要件中的具体表现。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为由以下两个要素构成。 ??? （一）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为 ??? 医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。 ??? 1．医疗机构 ??? 按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。 [1]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动是医疗机构的活动，不是医生个人的活动，因而也不认为是医疗损害责任，应当适用一般侵权行为的规则处理。 [2]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成精神病患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高，更为严格，承担的责任更重罢了。 ??? 在医疗损害责任的责任主体方面，应当确定计划生育部门是否属于医疗机构。《医疗事故处理条例》第60条第2款规定，县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《条例》的有关规定处理，构成医疗技术损害责任。其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照《条例》有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。这其实是将计划生育部门比照医疗机构对待。依照这一规定，县级以上城市的计划生育技术服务部门尽管不属于医疗机构，但其在提供计划生育技术服务中造成技术事故的，应当按照医疗损害责任的规定确定责任。 ??? 2．医务人员 ??? 医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。 [3]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款规定的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，因而仍然视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。 [4]对于未